Il problema del danno non patrimoniale viene, essenzialmente, definito come un problema di selezione. Nel codice del ’65 mancava una norma corrispondente all’attuale art 2059 c.c. che limitasse la risarcibilità del danno non patrimoniale alle sole ipotesi previste dalla legge; infatti, in quel periodo si riteneva riparabile anche il danno non patrimoniale comprensivo della salute e integrità morale, quale onore o reputazione. Nel pensiero liberale il patrimonio “personale” aveva un rilievo non inferiore a quello economico. È solo nel 1924 che le Sezioni Unite decretano la risarcibilità del danno morale puro ai soli casi previsti dalla legge; l’art 185 c.p. del 1930 estende la risarcibilità dei danni non patrimoniali derivanti da qualsiasi reato senza le restrizioni dei codici penali precedenti.
Il codice civile del ’42 ci consegna una concezione rigorosamente dicotomica che distingue nell’ambito aquiliano, il danno patrimoniale da quello non patrimoniale.
Il principio dell’irrisacibilità, al di fuori dei casi previsti dalla legge del danno non patrimoniale, si fondava, nell’ottica del Legislatore del ’42, sulla concezione di un diritto privato come ordinamento costituito a tutela dei soli interessi economici. In questa prima fase, la nozione di danno non patrimoniale, fedele al disposto di cui all’art 2059 c.c. era intesa in senso estensivo, comprendente cioè sia il turbamento emotivo transeunte, sia ogni altra offesa, anche permanente, di beni non patrimoniali, come la salute.
Il concetto di danno non patrimoniale, inteso come danno conseguenza, comprendeva , quindi , tutte le voci di lesione di qualsiasi bene patrimoniale o morale, nonché il danno non patrimoniale, ma solo quando questo era previsto nei casi ex lege
La nozione ampia del 2059 c.c. portava con se delle contraddizioni che vennero colte dalla giurisprudenza nel noto caso Gennarino, figlio di un calzolaio che subì una grave lesione fisica. Ebbene, secondo le coordinate fino ad allora tracciate le conseguenze che se ne traevano era gravi; per la salute in sé non gli sarebbe spettato nulla, perché il danno alla salute non era risarcibile ex sé ma come conseguenza della lesione nella sfera patrimoniale; per quanto concerne le conseguenze economiche derivanti dalla lesione alla salute anche queste, basate su una proiezione probabilistica secondo cui il figlio del calzolaio avrebbe fatto anche lui lo stesso lavoro, dovevano essere pari a zero; sul piano morale, poi, il risarcimento del danno non patrimoniale sarebbe stato subordinato all’esistenza di un reato ( art 185 c.p.) da provare secondo le regole penalistiche.
La giurisprudenza inizia così un lungo percorso che porta ad uno primo stadio costituito dal travaso dell’art 2059 al 2043 c.c.
In realtà, due erano le strade percorribili; o la declaratoria di incostituzionalità dell’art 2059 c.c. o un’interpretazione riduttiva dello stesso.
