Con l’ordinanza in epigrafe la Suprema Corte dichiara infondato il ricorso presentato dall’imputato condannato dal Tribunale di Ivrea alla pena pecuniaria dell’ammenda per il delitto di cui all’art. 10 D. Lgs. 187/2000. 

Tale norma, contenuta in un provvedimento normativa di attuazione di una direttiva EURATOM (dir. 97/43) a tutela delle persone contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti connesse ad esposizioni mediche, impone al prescrivente e, al momento dell’indagine diagnostico o del trattamento, allo specialista di effettuare un’accurata anamnesi allo scopo di sapere se la donna sia in stato in gravidanza e di informarsi, nel caso di somministrazione di radiofarmaci, se allattati al seno.

Nel caso specifico il reato era stato contestato poiché alla paziente non era stata effettuata una completa anamnesi volta ad accertare il suo stato di gravidanza. Il sanitario, infatti, durante una prima visita nella quale la donna aveva denunciato dolori alla schiena, si era limitato a chiedere informazioni circa la regolarità del ciclo mestruale e al secondo incontro, al termine del quale prescrisse la radiografia, non aveva posto alcuna domanda circa l’eventuale stato di gravidanza della medesima. 

Il tribunale ritiene di dover ravvisare nella condotta del medico il reato di cui all’art. 10 D. Lgs. 187/2000, sanzionato ex art. 14 comma 3 del medesimo provvedimento; la semplice indagine eseguita nella prima visita non era sufficiente a ritener adempiuto lo specifico obbligo di informazione prescritto. 

Contro la sentenza di condanna l’imputato propone ricorso per Cassazione contestando l’erronea applicazione della norma incriminatrice la quale, non prescrivendo uno specifico modus operandi, lascerebbe libero l’agente nelle modalità esplicative dell’adempimento. Nel caso concreto tale obbligo poteva ritenersi assolto mediante le informazioni circa la sussistenza dello stato di gravidanza la settimana anteriore.

Il ricorso è infondato.
La Suprema Corte specifica come l’art. 10 D. Lgs. 187/2003 prescriva al medico di effettuare un’anamnesi completa in relazione all’eventuale stato di gravidanza della paziente. Tale indagine deve compiersi mediante una serie di domande volte a tale accertamento e contestualmente al momento di prescrizione della radiografia. 

Nel caso specifico tali requisiti non erano stati soddisfatti dal sanitario imputato. Egli, infatti, in un primo momento si era limitato a rivolgere alla donna una serie di domande, tra cui quella relativa alla regolarità del ciclo, non allo specifico scopo di stabilire se la medesima fosse incinta quanto piuttosto per determinare le cause del mal di schiena lamentato.
Durante la seconda visita, quando fu prescritta la radiografia, non si effettuò più alcuna indagine, avendo ritenuto il medico che valessero le informazioni acquisite nel precedente incontro di una settimana anteriore.
A giudizio degli ermellini il comportamento descritto non può definirsi conforme alla fattispecie incriminatrice, la quale impone specifici adempimenti determinati sia nelle modalità esecutive che nel momento di effettuazione.
Ne discende la correttezza della sentenza dei giudici di merito e la conferma della condanna.

Ancora una volta la Suprema Corte si trova di fronte ad un caso di malpractice medica, oramai una delle materie più discusse nelle aule dei tribunali e la cui evoluzione giurisprudenziale di gran lunga supera i risultati di una sterile attività legislativa. 

Il caso di specie si inserisce nel più ampio discorso della responsabilità penale del medico per omissione, sussistente non solo nei casi più eclatanti in cui l’evento è costituito dalla morte o dalla lesione del paziente (come è usuale riportare la stampa) ma anche nelle ipotesi “meno conosciute” di inadempimenti rispetto a prescrizioni dal carattere diagnostico o informativo.

Sul medico, e più in generale sui professionisti sanitari, incombono una serie di obblighi divenuti sempre più pregnanti e volti al corretto ed efficiente esercizio della attività.
Questo nuovo quadro normativo che si è andato a delineare specialmente negli ultimi anni può essere letto come una svolta in chiave “personalista” del rapporto medico-paziente: il primo non è più inteso come mero prescrivente e decisore esclusivo delle scelte in ordine al trattamento da eseguire ma viene gravato di una serie di doveri volti ad impedire il verificarsi di eventi lesivi e ad acquisire una partecipazione effettiva del paziente alla cura. 

Rispetto a tali adempimenti in primis si colloca l’obbligo di acquisire un consenso informato valido per ogni tipo di trattamento o intervento a cui il paziente viene assoggettato, consenso che oltre a dover essere frutto di una valutazione consapevole ed informata (sul punto numerose sono le pronunce in cui si è ritenuto doverosa un’informazione completa, esaustiva, inerente ad ogni aspetto della cura e non generica né estrinsecatasi mediante semplici moduli prestampati) è riconducibile al novero dei diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.) quale espressione della libertà di autodeterminazione in ordine a scelte che investono il proprio corpo.
Al di là di questo profilo il legislatore negli ultimi anni è intervenuto introducendo nell’ordinamento una serie di norme dal contenuto prescrittivi, e spesso correlate di una sanzione penale nel caso di violazione, volte ad impedire il verificarsi di esiti infausti nell’esercizio dell’attività medica; tali disposizioni, dal contenuto prevalentemente precauzionale, possono quindi determinare una responsabilità penale in capo al sanitario che non vi ha adempiuto nei termini di legge. 

Rispetto a queste nuove fattispecie incriminatici come di consueto si pongono i problemi inerenti al rispetto dei principi generali in materia penale, in particolare dei principi di tassatività, determinatezza ed offensività. 

Se riguardo a questo ultimo dubbi di legittimità costituzionale paiono essere scongiurati dalla considerazione che si tratta di prescrizioni volte alla tutela del bene fondamentale della salute (art. 32 Cost., sebbene non siano mancate denunce in ordine ad una lamentata assenza di offesa riguardo uno specifico bene giuridico per alcune fattispecie incriminatici recentemente introdotte, come quelle in materia procreazione medicalmente assistita), più in rilievo vengono gli altri due, nella misura in cui il legislatore non sempre precisa dettagliatamente la condotta sanzionata.

Più volte si è messo in rilievo come un intervento normativo disattento o superficiale possa essere causa per un verso di lacune legislative e vuoti di tutela e per l’altro di un eccessivo potere arbitrario degli organi giudicanti rispetto ai casi concreti. I sopracitati requisiti di tassatività e determinatezza della norma incriminatrice, sia in relazione alla sanzione ma ancora di più con riferimento a precetto, mirano proprio a delineare i contorni della condotta che il soggetto deve tenere e a guidare l’interprete in sede applicativa nell’opera di ricostruzione della vicenda fattuale, a cui consegue un giudizio di conformità del caso concreto alla fattispecie astratta. 

Ove tali presupposti difettino o siano malamente seguiti si possono determinare incomprensioni sia in capo all’gente, al quale non vengono specificate puntualmente le modalità operative a cui deve attenersi, sia per il giudice, a cui sarà più difficile l’opera di sussunzione, con possibile “sviamento” verso forme di esercizio arbitrario del proprio dovere di giudicare.

E’ proprio alla luce di tali considerazioni che deve essere letto il provvedimento in epigrafe nel quale la responsabilità penale dell’imputato viene confermata alla luce di una attenta valutazione della norma precettiva. A detta degli ermellini essa si presenta completa in tutti gli elementi costitutivi e rispettosa dei principi di determinatezza e tassatività, imponendo specifici obblighi di indagine al sanitario. Sebbene non siano indicate le domande che devono porsi ai fini dell’”accurata anamnesi” richiesta si ritiene che sul medico gravi un obbligo di informazione che va ben al di là della semplice raccolta di notizie generiche (nel caso di specie, tra l’altro, volte a stabilire le cause del mal di schiena e non allo specifico scopo di accertare un eventuale stato di gravidanza). 

In secondo luogo la norma è sufficientemente chiara nell’imporre adempimento al momento di prescrizione della radiografia poiché è solo allora che per lo stato di gravidanza della paziente può risultare lesivo l’esame prescritto.
La condotta richiesta al medico, pertanto, non può definirsi libera; riguardo il risultato finale di “accurata anamnesi” l’agente deve operare in maniera conforme alla natura della sua professione, alle proprie specifiche competenze e cognizioni e secondo la diligenza richiesta dalla norma incriminatrice.
Tali adempimenti, invece, sono venuti meno nella condotta dell’imputato.

Concludendo si può sottolineare la correttezza della decisione della Suprema Corte nel caso in esame, non lasciatasi indurre a discolpare il ricorrente sulla base di valutazioni superficiali e pretestuose. Sebbene si tratti di un reato di natura contravvenzionale (sanzionato con la pena alternativa dell’arresto e dell’ammenda tra l’altro) non sussistono ragioni per ritenere lecito il comportamento negligente del medico. 

Laddove un eccesso di zelo ha portato spesso il legislatore ad interventi regolativi della professione sanitaria dai contorni poco definiti o eccessivamente gravosi (come, si ripete, le norme in materia di PMA caratterizzate non solo dal rigido regime sanzionatorio ma altresì dalla previsione di fattispecie poco rispettose dei principi di determinatezza ed offensività) va anche ricordato che in molteplici occasioni le prescrizioni si presentano determinate e tassative (specie ove, come nel caso specifico, esse si presentano come attuazione di fonti sopranazionali).
Il sanitario, quindi, è chiamato ad un’attenta analisi delle prescrizioni a lui rivolte e di interpretarle al meglio al fine di tutelare quel bene fondamentale che è la salute a cui è rivolta la sua missione. 

E’ vero che negli ultimi anni si è assistito ad un’impennata delle cause promosse nei confronti degli esercenti la professione sanitaria, ma ciò non vale a giustificare comportamenti molto spesso dettati da disattenzione, superficialità o scarsa considerazione del rapporto, reale e non solo apparente, medico-paziente (a.c.).

Un uomo di 44 anni accusa improvvisi dolori alla schiena in regione lombare, lato destro; il mese successivo lamenta anche difficoltà di linguaggio con lieve balbettio. Nel febbraio del 1992 viene trasportato presso il pronto soccorso di un ospedale della provincia di Venezia e sottoposto a una consulenza neurologica. Il neurologo attribuisce i disturbi ad un fenomeno organico prevalentemente a carattere ansioso, ma prescrive una serie di esami che vengono eseguiti dal paziente il giorno successivo con esito negativo, subordinando a tali esami l’effettuazione di una TAC e una successiva rivalutazione del quadro clinico. 

Il 25 febbraio 1992 il sig. T viene nuovamente ricoverato presso lo stesso nosocomio, reparto di ortopedia per l’acutizzazione del dolore lombare e per difficoltà di linguaggio. Successivamente, durante il ricovero, il giorno 3 marzo, il sig. T accusa importanti disturbi circolatori correlati a formicolii alla mano destra e pressione arteriosa 110 – 90. Poche ore dopo la situazione precipita in una condizione di paresi degli arti di destra e completa afasia. Così, la sera stessa, il paziente viene trasportato in altro ospedale ove, a seguito di una TAC celebrale emerge la presenza di un voluminoso ematoma in regione temporale sinistra ed una patologia ventricolare. Il paziente viene operato d’urgenza, tuttavia muore. 
Dall’esame autoptico emerge l’esistenza di un’emorragia celebrale all’emisfero sinistro a causa della rottura di una lesione mal formativa vascolare e di una endocardite pro aortica. 
Gli eredi del sig. T promuovono così una causa di risarcimento danni nei confronti della struttura e del medico neurologo, censurandone l’operato sotto vari profili.

Un piuttosto recente pronuncia di merito, Tribunale di Ferrara, 10/10/2006, dott. D’Orazi (in giurisp. di merito, n. 07/08 2007) sottolinea la complessità e, a volte, l’incoerenza a modesto avviso di chi scrive, delle osservazioni contenute negli interessanti motivi, dimostra, ancora una volta di più, quanta strada debba ancora percorrere il cosiddetto consenso informato o meglio, come sarebbe il caso di affermare, il dovere/diritto d’informazione nel settore della responsabilità medica.

Il caso riguarda una vertenza che oppone un paziente, che assume di essere stato danneggiato, ad una struttura sanitaria che, invece, difende il proprio operato, nel corso della quale trova affermazione una colpa, definita lievissima, della struttura sanitaria ma non viene accolta la domanda di risarcimento del danno per il difetto, pur acclarato, di informazione, poiché l’organo giudicante ritiene che non vi sia possibilità di dimostrare il nesso di causa tra la mancata informazione e l’asserito danno; a tale conclusione l’organo giudicante giunge poiché ritiene che se anche l’informazione fosse stata resa non vi sarebbe stata indicazione per una scelta diversa da quella alla quale il paziente si è determinato sulla scorta di un’informazione difettosa e, pertanto, non vi sarebbe un danno ricollegabile ad una diversa opzione che il malato avrebbe potuto scegliere, se correttamente messo nelle condizioni di farlo. La scelta, per la cui determinazione v’è contesa, riguarda l’alternativa esistente tra un trattamento chirurgico rispetto a quello radio terapico.

A riprova del fatto che il problema della comunicazione e dell’informazione sanitaria è ben lontano dall’essere risolto, continuano a godere della ribalta giurisprudenziale decisioni che attengono al rilievo della violazione del dovere di informare; in particolare ci si interroga sull’autonoma risarcibilità del solo –si fa per dire- violato diritto all’informazione a prescindere da un danno biologico connesso ad un errore professionale.

E’ verosimile che una delle ragioni che presiedono a questa condizione di continuo divenire del concetto di consenso informato sia legata, come in altre pagine già rilevato, dal difficile parto del concetto stesso di consenso informato che, come ormai noto, nasce in un contesto più protettivo degli interessi dei sanitari che del malato, e mi spiego: provare la prestazione del consenso informato valeva ai sanitari il conseguimento di un biglietto per viaggiare indenni soprattutto nel territorio della colpa penale, che poteva risultare così scriminata dal cosiddetto consenso dell’avente diritto.

Solo successivamente si è finalmente accreditata al tema del consenso informato l’importanza rappresentata dall’informazione o, sarebbe meglio dire, dal dovere – diritto d’informazione. Si è quindi finalmente ricondotta nell’alveo delle regole costituzionali, in particolare dell’art. 32, II comma, Cost., dell’art. 13 Cost., dell’art. 33, legge n. 833 del 23/12/1978 il “prevaricante” ruolo del consenso e dell’informazione nella dinamica dei rapporti tra medico (struttura) e paziente.

Tuttavia, le nebbie del vizio primigenio, cui si è fatto cenno, tardano a liberare l’orizzonte e ancora si fatica a riconsiderare lo stesso sinallagma del contratto di cura elargendo, in taluni casi, il mero ruolo di dovere accessorio a quello di informare quando, per contro, è ormai fuori discussione che il dovere d’informare sia intrinseco alla stessa funzione del contratto e la sua violazione valga a porlo in un imbarazzo così grave da determinare anche rimedi estremi, quali la risoluzione del contratto per inadempimento grave.

Torniamo sul tema delicato, sia per i profili soggettivi sia per quelli finanziari, delle cure all’estero. Nel caso di specie, il TAR Abruzzo, sezione prima, con sent. 7/2009 del 12 gennaio 2009, ha respinto per difetto di giurisdizione del Giudice adito il ricorso per l’annullamento di un provvedimento di rigetto di un’istanza di rimborso delle spese sanitarie sostenute per effettuare una operazione all’estero da parte di una cittadina italiana.

Accade spesso, nel contenzioso medico paziente, che si discuta dell’errore determinato dal difetto di tempestiva diagnosi di una certa patologia; detto errore assume particolare rilevanza allorchè si tratti di diagnosi di malattie con verosimile esito infausto poiché la tempestiva diagnosi, come è noto, è spesso importante per almeno tentare di combattere la grave malattia.

L’errore di diagnosi in molti casi anticipa anche di non molto l’esito finale e, in alcuni casi fortunati, è superato dalla sensibilità particolare del paziente che non si accontenta della magari frettolosa valutazione del medico ma si sottopone ad un ulteriore accertamento che evidenzia il difetto di diagnosi tempestiva precedente ed assicura al paziente le cure tempestive delle quali abbisogna.

E’ pacifico in dottrina che il consenso al trattamento medico sia atto personale. Esso, invero, è espressione di un diritto personalissimo che trova nelle norme costituzionali il proprio fondamento (Ferrando, Mantovani Lalanne-Landi)

«Il consenso non può che provenire dalla persona che ha la disponibilità del bene giuridico protetto, e, quindi, non può essere prestato che dal paziente»
(Iadecola).

Tale requisito pone innanzitutto il problema della prestazione del consenso nelle ipotesi in cui il paziente si trovi nella incapacità di esprimere, appunto, consenso. Tale questione attiene sia alla situazione giuridica dei minori di età e degli interdetti, sia alle ipotesi in cui il paziente, giuridicamente capace di agire, si trovi in stato di materiale impossibilità di consentire (es. il paziente che viene condotto al pronto soccorso in stato di incoscienza).

Eluana Englaro ha terminato le sue sofferenze, ed anche il disegno di legge che avrebbe dovuto essere approvato in tutta fretta per prolungare la sua già lunghissima agonia è finito nel nulla, sostituito da un'irrilevante mozione, che farà la fine di quella che impegnava il governo ad una legge sul testamento biologico entro il 31 dicembre 2008.
Il dibattito presto tornerà nel dimenticatoio, assieme a quella legge sul fine vita che, al di là dei proclami, nessuno sembra avere fretta di approvare.

In questi giorni sono però circolate una serie di "verità rivelate" che tali non sono, e sembra quindi opportuno fare chiarezza, e smentire tutta una serie di leggende propagandistiche circolate sui media.

Primi firmatari
Medici senza Frontiere (MSF)
Società Italiana di Medicina delle Migrazioni (SIMM)
Associazione Studi Giuridici sull’Immigrazione (ASGI)

Le organizzazioni firmatarie esprimono preoccupazione ed allarme per le conseguenze della possibile approvazione dell’emendamento 39.306 presentato in sede di esame del DDL 733 all’Assemblea del Senato, volto a sopprimere il comma 5 dell’articolo 35 del Decreto Legislativo 286 del 1998 (Testo Unico sull’immigrazione) che sancisce il divieto di “segnalazione alle autorità”.

Il suddetto comma 5 attualmente prevede che “l’accesso alle strutture sanitarie (sia ospedaliere, sia territoriali n.d.r.) da parte dello straniero non in regola con le norme sul soggiorno non può comportare alcun tipo di segnalazione all'autorità, salvo i casi in cui sia obbligatorio il referto, a parità di condizioni con il cittadino italiano”.