L’organo giudicante ritiene che il mancato riferimento al possibile verificarsi di una complicazione, che in effetti si è verificata, non sia stato causa del danno e che, anche se la notizia fosse stata correttamente riportata, con una percentuale di esiti di recisione di nervi ricorrenti, nella specie gravante il paziente, non sarebbe stato affatto probabile -e comunque non provato- che la paziente avrebbe deciso di escludere l’intervento chirurgico per detto timore. Osserva, proseguendo, il giudice che “quell’operazione avrebbe dovuto essere effettuata e l’analisi costi benefici avrebbe condotto qualsiasi persona ragionevole ad optare per la via chirurgica; ciò anche tenendo conto, fra i costi dell’analisi costi benefici, del possibile rischio di una lesione irreversibile dei nervi correnti (lesione solo remotamente possibile in forma bilaterale). Sinteticamente: poiché non era ipotizzabile una seria alternativa terapeutica, non è ipotizzabile una rilevanza causale della non completa informazione fornita dall’azienda sanitaria convenuta”.

L’incedere delle argomentazioni, a tutta evidenza, pare non tenere nella minima considerazione la pur costituzionalmente garantita facoltà di autodeterminazione alla cura che va riconosciuta al malato; questi ha diritto di essere messo nelle condizioni, salvi i casi di trattamento sanitario obbligatorio e di stato di necessità, di determinarsi consapevolmente alla cura e di essere l’unico protagonista, pur con l’ausilio della consulenza specialistica, del trattamento che gli venga comminato. Vagliare, ex post, le probabilità che avrebbero determinato un paziente, tanto più se gravemente malato, all’una piuttosto che all’altra decisione, appare assai arduo perché, come accaduto nel caso di specie, pare retaggio dell’epoca del “curare e basta” nella quale il paziente è destinatario passivo delle scelte terapeutiche e ha solo la facoltà di lamentarsi se queste ultime, lungi dall’essere da lui comprese, determinino un danno frutto di colpa professionale.

Pare nulla, quindi, la rilevanza da assegnare al diritto del paziente a “non curarsi”, in altre parole ad autodeterminarsi alla cura potendo addirittura scegliere, in determinate situazioni, di non curarsi e di affrontare anche il rischio del degenerare della patologia a fronte della rilevante sofferenza che alcuni trattamenti particolarmente invasivi riservano.

Che la pronuncia appaia viziata da tali premesse di metodo risulta chiaro quando il giudice osserva: “quell’operazione avrebbe dovuto essere effettuata” come se al paziente non possa essere concessa la scelta di non operarsi. Se tale conclusione solleva importanti dubbi di rango morale ed etico, che possono essere per un momento accantonati, è altresì protagonista di un difetto evolutivo, ad avviso di chi scrive, della corretta interpretazione del ruolo da assegnare all’informazione nel contratto di prestazione medica; ritenere che le dinamiche ricollegate al consenso informato possano, al più, meritare attenzione e rilevanza allorché alla violazione del dovere di informare sia necessariamente ricollegata una perdita di chances, a sua volta riferibile ad un danno biologico, significa non comprendere la rilevanza, all’interno del sinallagma, del dovere di informare che, invece, deve essere posto a premessa e fondamento dell’intera prestazione sanitaria e caratterizzare anche il momento del suo completamento. Per il vero, la Corte di Cassazione ha, in altre occasioni, chiarito come l’informazione debba pervadere l’intera prestazione ma, ad oggi, si fatica ancora a trarre le conseguenze, in diritto, che dalla violazione del dovere di informare possono, anzi debbono, essere tenute presenti dall’interprete; la facoltà di auto determinarsi alla cura, che ha a che fare con lo stesso diritto alla salute ed alla dignità del malato, salvi i casi limite rappresentati dal trattamento sanitario obbligatorio, se viene travolto da una concezione della prestazione medica legata al “dover curare” travolge lo stesso significato e contenuto della prestazione di cura, potendo ben legittimare l’utilizzo degli strumenti previsti dal diritto delle obbligazioni e, in particolare, la risoluzione del contratto per inadempimento grave poiché non può che essere grave l’inadempimento, nella prestazione sanitaria, che coinvolga la libera facoltà del creditore della prestazione ad auto determinarsi alla cura.

E’ evidente che una diversa prospettazione del ruolo dell’informazione all’interno del sinallagma non possa che trovare condivisione in quelle scelte, ormai del tutto superate, che attenevano alla valorizzazione del consenso dell’avente diritto quale ponte per giungere alla legittimazione dell’attività medica quando, a ben vedere, l’attività medica non ha bisogno di legittimarsi sulla scorta de consenso dell’avente diritto poiché ha facoltà di auto legittimarsi per la sua evidente finalità di cura della salute. Per concludere, la pronuncia, pur apparendo preziosa per l’adesione ad altri importanti principi, che fanno ormai parte della teoria generale della responsabilità medica, ed in particolare perché considera affermato il diritto al risarcimento del danno allorché la perdita di chances di cure diverse appaia provata e ricollegata ad un danno biologico, non soddisfa allorché fatica ad uscire, per le ragioni anzidette, dall’epoca buia del “dover curare” per entrare a pieno diritto nell’era del “se curare”.