Il problema di determinare se sussista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si pone al netto della questione riguardante la sussistenza di giurisdizione generale di legittimità in capo al giudice amministrativo. In altri termini, escluso il campo da domande volte all'annullamento del provvedimento amministrativo che si assume illegittimo (atto che è legato all'esercizio del potere amministrativo e, quindi, idoneo ad incidere su interessi legittimi), residua da indagare quell'area in cui vi è intreccio di posizioni giuridiche soggettive, vale a dire diritti soggettivi ed interessi legittimi.

La giurisdizione esclusiva, infatti, prescinde dalla tradizione distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi che affonda il suo riconoscimento normativo nell'art. 24 Cost. e che segna i confini tra giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo (in disparte le difficoltà di identificare quale situazione sussista in concreto).

La giurisdizione esclusiva è attribuita dal legislatore al giudice amministrativo, a ciò autorizzato dalla Costituzione che, all'art. 103 Cost., afferma che il giudice amministrativo ha giurisdizione – non solo per tutelare gli interessi legittimi (giurisdizione generale di legittimità) a fronte degli atti della pubblica amministrazione, ma – anche rispetto a "particolari materie" oggetto di riserva di legge in capo al legislatore deputato appunto di determinarle.

Anteriormente all'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, tali "particolari materie" trovavano indicazione nella c.d. legge TAR ed è stato proprio su tali disposizioni che è innestata la pronuncia addittiva della Corte costituzionale n. 204/2004. La Corte ha chiarito che non basta che vi sia un interesse pubblico sotteso alla "materia", né che possa desumersi la giurisdizione dal tipo di materia del servizio pubblico in un procedimento ex legge 241/1990, affidamento del pubblico servizio nonché alla vigilanza, al controllo del gestore e, infine, alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico ai trasporti, alle telecomunicazioni sé, occorrendo, al contrario, che anche la singola particolare questione controversa partecipi della medesima natura (la rilevanza pubblica​ e il fatto che l'amministrazione agisce come autorità, attraverso l'esercizio di pubblici poteri). In altri termini la lettura compiuta dal Giudice delle Leggi è nel senso che non è sufficiente il monito rivolto al legislatore ad individuare, in generale, materie in cui vi sia, normalmente o prevalentemente, un interesse pubblico, bensì anche un invito al giudice a valutare, nel caso concreto, se la controversia attenga ad una questione in cui la pubblica amministrazione detenga un interesse di tipo pubblicistico.

Le indicazioni della Corte costituzionale sono in seguito confluite nell'art. 133 CPA che espressamente elenca le "controversie" ritagliandole all'interno di più ampie "materie" e, quindi, suggerendo all'interprete di guardare al caso e non solo al "settore". In particolare, nella lettera c) si sono indicate le controversie relative a: concessione di servizi pubblici, provvedimenti adottati dalla P.A. o dal gestore del servizio pubblico in un procedimento ex legge 241/90, affidamento del servizio pubblico, nonché alla vigilanza, al controllo del gestore e, infine, alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità.

Tuttavia, il dibattito non può dirsi sopito né vi è certezza applicativa dei criteri indicati dalla Corte costituzionale, in primis, perché non è chiaro cosa si intenda per "pubblico interesse" anche per la vicinanza con il concetto di "esercizio del potere" che sussiste appunto in quanto vi sia un interesse pubblico al cui perseguimento è volta l'attività della P.A. E' evidente che laddove si consideri coincidente l'interesse pubblico in discussione con l'esercizio del potere autoritativo della P.A. non vi sarebbe spazio alcuno per la giurisdizione esclusiva e ciò perché in capo al giudice amministrativo sussisterebbe la giurisdizione generale di legittimità.

Così, nel caso di domande volte ad ottenere un "sindacato" sui programmi didattici di una scuola pubblica si è ritenuto che sussista la giurisdizione esclusiva in quanto vi sono interessi pubblici con cui bilanciare quelli privati e in cui è preminente l'aspetto organizzativo della P.A. (nella fattispecie, con riferimento all'inserimento di un corso di educazione sessuale, da un lato, vi sono gli interessi dei genitori degli alunni che hanno il diritto e il dovere di educare i figli, dall'altro, si tratta di scelte idonee ad avere ripercussioni di carattere pubblico sotto l'aspetto della tutela della salute pubblica ma anche della libertà di insegnamento, ambiti entrambi coperti da norme costituzionali).

Inoltre, per rimanere al servizio scolastico – che è indiscutibilmente un settore in cui vi sono interessi pubblici, tanto che l'istruzione inferiore è obbligatoria ai sensi dell'art. 34 Cost. – nel caso di un'azione diretta ad ottenere l'inibitoria e il risarcimento dei danni conseguenti ad immissioni (nella specie, schiamazzi) si è precisato che quel che rileva è la potestà organizzativa della P.A. (nella specie, scolastica). Quest'ultima decisione, incidentalmente, consente di precisare che il risarcimento dei danni derivanti da un comportamento della P.A. non è considerato una "materia" ma rimane uno strumento di tutela, tanto del giudice civile – naturaliter deputato a conoscere della tutela aquiliana – quanto del giudice amministrativo.

Anche la "materia" della salute si presta ad esemplificare "controversie" in cui può coesistere un interesse pubblico ma che per ciò solo non fa degradare il diritto soggettivo ad interesse legittimo. Si pensi alla questione dei rimborsi per spese farmaceutiche: in proposito si è parlato di diritto incomprimibile ma condizionato in quanto vi è incisione delle scelte finanziarie pubbliche.

Un altro settore che fa comprendere le difficoltà applicative è quello delle concessioni di servizi. Si ritiene che, diversamente da quanto avviene per gli appalti, la P.A. mantenga un interesse anche alla gestione del servizio che si svolge a favore della collettività, e ciò in forza della struttura trilaterale che caratterizza il contratto. Pertanto, si è affermato che la P.A. abbia un predominio non solo nella fase di affidamento ma anche in quella esecutiva, potendo a anche revocare la concessione. Proprio nella revoca, che è espressione di un potere, si ravvisa un indice del persistente interesse pubblico, in quanto analogo potere non sussiste nei rapporti obbligatori di tipo privatistico.

La problematica particolare, nel caso delle concessioni, è che il T.U. Appalti, in linea con gli indirizzi comunitari, le qualifica quali contratti, legittimando quindi una lettura dei rapporti tra P.A. e concessionario di tipo paritetico, dunque in chiave obbligatoria, mentre la giurisprudenza prevalente dà rilevanza alla struttura trilaterale (P.A. - concessionario – utenza) per sostenere che la P.A. conservi un interesse alla gestione del servizio e che, in definitiva, sussista giurisdizione esclusiva salvo che per questioni schiettamente patrimoniali (esclusione comune – per legge – anche per le concessioni di beni pubblici).

Anche il "contesto" in cui avviene un servizio può segnalare l'esistenza di un interesse pubblico – al di là del nomen iuris con cui è qualificato un atto interesse che apre alla giurisdizione esclusiva. Si pensi al ristoro all'interno di un ospedale pubblico, con particolare riguardo a quella fetta di utenza rappresentata dai degenti che non possono rivolgersi altrove.

In definitiva, anche a seguito dell'intervento della Corte costituzionale permangono zone d'ombra nella determinazione della giurisdizione esclusiva, sia rispetto al quantum di interesse pubblico sotteso alla controversia nel caso specifico sia rispetto al perimetro dei poteri e della predominanza rispetto al privato che la P.A. conserva soprattutto (ma non solo) quando affida un servizio pubblico.