Famiglia, relazioni affettive - Separazione, divorzio -  Redazione P&D - 15/07/2020

Il mantenimento nella separazione: applicabili i criteri dell’assegno divorzile - Calogero Lo Giudice

I contrastanti orientamenti giurisprudenziali.
Dopo l’intervento delle Sezioni Unite 11/7/2018 n.18287 in tema di assegno divorzile, contrastanti sono stati gli orientamenti della Suprema Corte in ordine al diritto al mantenimento, in caso di separazione.
Per Cass. Sez. I, 26/6/2019 n.17098,  “la separazione personale, a differenza dello scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, presuppone la permanenza del vincolo coniugale, per cui i redditi adeguati, cui va rapportato, ai sensi dell’art. 156 c.c., l’assegno di mantenimento a favore del coniuge, in assenza della condizione ostativa dell’addebito, sono quelli necessari a mantenere il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, essendo ancora attuale il dovere di assistenza materiale, che ha una consistenza ben diversa dalla solidarietà post-coniugale, presupposto dell’assegno di divorzio”.
Sempre per la medesima Sez. I, 28/2/2020 n.5605, “la determinazione dell’assegno divorzile in favore dell’ex coniuge,  in misura superiore a quella prevista in sede di separazione personale, in assenza di un mutamento nelle condizioni patrimoniali delle parti, non è conforme alla natura giuridica dell’obbligo, presupponendo, l’assegno di separazione la permanenza del vincolo coniugale, e, conseguentemente, la correlazione dell’adeguatezza dei redditi con il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio; al contrario tale parametro non rileva in sede di fissazione dell’assegno divorzile, che deve invece essere quantificato in considerazione della sua natura assistenziale, compensativa e perequativa, secondo i criteri indicati dalla L. n.898 del 1970, art. 5, comma 6, essendo volto non alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale, ma al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge beneficiario alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale degli ex coniugi”.
Per contro, secondo la Sez. VI della S.C. (Ord. 19/6/2019 n.16405) “Va ribadita la funzione dell’assegno (di separazione) che non è più, neanche dopo la sentenza delle Sezioni Unite n.18287 dell’11 luglio 2018, quella di realizzare un tendenziale ripristino del tenore di vita goduto da entrambi i coniugi nel corso del matrimonio ma invece quello di assicurare un contributo volto a consentire al coniuge richiedente il raggiungimento in concreto di un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella realizzazione della vita familiare”.
La stessa Sezione della Cassazione (Ord. 15/10/2019 n.26084) ha ripetuto per l’assegno di mantenimento,  il principio affermato dalle Sezioni Unite per l’assegno divorzile, ritenendo, per conseguenza, irrilevante la richiesta di provare l’alto tenore di vita goduto in costanza di matrimonio.
Per stabilire quale delle due posizioni, in netta contrapposizione,  della Suprema Corte è da privilegiare, occorre verificare l’attuale resistenza delle affermazioni che sorreggono l’opinione tradizionale.

La permanenza del vincolo coniugale.
Per la I Sez. della Cassazione,  la separazione personale, a differenza dello scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, presuppone la permanenza del vincolo coniugale.
E’ vero che con la separazione il vincolo coniugale non viene meno?
Il vincolo (da vincŭlum: legame) è caratterizzato, nella specie,  dalla comunione di vita e di affetti.  Esso ha precipua natura personale: quelli patrimoniali sono meri effetti del legame personale. Gli aspetti economico-patrimoniali non possono  anteporsi, nè trovare fondamento autonomo.  E’ nella natura e nella sostanza dell’unione  tra coniugi.
La separazione è “personale” e incide e riguarda i rapporti personali fra i coniugi, che da fortemente e primariamente voluti al momento iniziale della vita matrimoniale, divengono disvoluti (e non semplicemente affievoliti)  all’atto della separazione.
L’intollerabilità della convivenza,  assunta ormai come mera percezione soggettiva di almeno uno dei coniugi, sta ad indicare l’intervenuta disaffezione e il distacco personale.
Chi decide di separarsi esprime volontà contraria alla permanenza del vincolo.
Senza infingimenti, nella stragrande maggioranza dei casi, la volontà di sciogliersi dal vincolo (divorzio) è già insita nella volontà di separarsi e di non proseguire la comunione di vita e di affetti.
La separazione è, oggi, un mero passaggio burocratico,  comunque dispendioso e defatigante,  anacronistico,  culturalmente superato, ed anzi avversato,  per giungere al divorzio.
 Rarissime sono le vere riconciliazioni. Non solo, ma se per riconciliazione si intende la ricostituzione ex nunc  della comunione spirituale e materiale, vuol dire che la condizione di separazione, non può considerarsi, nella sostanza, difforme dalla situazione che si viene a determinare col divorzio.  Non può, anzi,  disconoscersi come separazione, ai fini dell’ottenimento del divorzio,  il periodo in cui i coniugi abbiano comunque convissuto (da “separati in casa”) e l’uno abbia erogato somme a favore dell’altro, perché ciò che conta e che caratterizza la separazione è la cessazione dell’affectio,  pur da una sola parte. E’ la mancanza di “affectio coniugalis” che  segna, comunque,   la fine del vincolo  (Cass. Sez. I, 21/3/2000 n.3323).
La permanenza del vincolo, ridotto a larva di se stesso, è invero, solo un pretesto per giustificare la persistenza di interessi secondari di natura economico-patrimoniale, una volta venuta meno l’affectio coniugalis.
 La salvaguardia di siffatti interessi,  o meglio della solidarietà economica post crisi coniugale,  può, oggi, rinvenirsi in altre più pregnanti e convincenti giustificazioni, come verrà chiarito più avanti, senza dover ricorrere ad argomentazioni ipocrite e sideralmente  lontane dalla realtà.
Il subentro di una “crisi  conclamata”,  con indubitabile alterazione dei rapporti personali ed affettivi tra i coniugi,  non rende la separazione, nella sostanza, dissimile dal divorzio.
Tant’è che, proprio sulla base di queste osservazioni,   è stato anche ribaltato (da Cass. Sez. I, 4/4/ 2014, n. 7981  cui hanno dato seguito Cass.  20/8/2014, n. 18078 ; 5/5/2016 n.8987; 4/10/18 n. 24160),  l’indirizzo consolidato, espresso da Cass. n.7533/2014, secondo cui “La regola della sospensione del decorso della prescrizione dei diritti tra i coniugi, prevista dall’art.2941 c.c. comma 1 n.1, deve ritenersi operante sia nel caso che essi abbiano comunanza di vita, sia ove si trovino in stato di separazione personale, implicando questa solo un’attenuazione del vincolo”.
Spiega la Cassazione che, col sopravvento della  dichiarata e manifesta crisi di coppia,  nel regime di separazione non può ritenersi sussistente la riluttanza a convenire in giudizio il coniuge, collegata al timore di turbare l’armonia familiare, venuta ormai meno.
Viene esclusa, quindi, continuità tra matrimonio e separazione,  dal momento che la separazione crea già tra i coniugi una condizione relazionale equiparabile al divorzio.
In definitiva, la morte del vincolo nasce con la separazione e si conclude col divorzio.

Il tenore di vita.
Il diritto al mantenimento è stabilito dal giudice, a termini dell’art. 156 c.c., a favore del coniuge cui non sia addebitabile la separazione,   qualora egli non abbia adeguati redditi propri.
Aggiunge la norma che “l'entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell'obbligato”.
L’indirizzo giurisprudenziale tradizionale, confermato dalla Sez. I della Cassazione, è nel senso che redditi adeguati,  cui va rapportato l’assegno di separazione,  sono quelli necessari a mantenere  il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio.
Quello del tenore di vita è un criterio che non trova alcun riscontro nella norma, la quale ritiene sufficiente, per escludere l’assegno, il godimento di redditi “propri”.
Ciò significa che se il coniuge possiede sostanze “proprie” , tali da assicurare a sé un’esistenza libera e dignitosa, secondo il parametro costituzionale (art. 36 Cost.),  nessuna pretesa potrebbe avanzare.  L’altro coniuge - subentrata la crisi di coppia-   non sarebbe tenuto a garantire il di più;  men che meno, poi,   più di quanto imposto,  durante il matrimonio,  dal dovere contributivo di cui all’art. 143 c.c.,  sol perché, in costanza di comunione di vita e di affetti,   abbia ecceduto nel soddisfare le esigenze della famiglia.
Chi ha dato troppo, e comunque oltre l’entità stabilità dall’art.143 c.c.,  non deve, certamente,  continuare a garantire l’eccesso contributivo.
Sarebbe assurdo imporre, in sede di separazione,  una somministrazione superiore al dovere di contribuzione, come sarebbe altrettanto assurdo che il coniuge che abbia ostacolato per varie ragioni, in modo diretto o indiretto, totale o parziale,  il godimento del tenore di vita fruibile durante la convivenza, possa  solo in seguito alla separazione,  reclamarlo.
Se da un canto, tuttavia,  il mero riferimento ai “redditi propri” e, quindi, il criterio dell’autosufficienza economica, soprattutto in sede di separazione, non è sostenibile perché non  tiene minimamente conto di quella che è stata la realtà matrimoniale, il medesimo rilievo vale per il criterio del tenore di vita.
Come osservato dalle SS.UU. 11/7/2018 n.18287 entrambi i parametri sono esposti al rischio dell'astrattezza e del difetto di collegamento con l'effettività della relazione matrimoniale.
Il riconoscimento dell’assegno di mantenimento, anche ad ammettere la permanenza del vincolo, ed in considerazione, anzi,  della stessa,  non può prescindere dalla effettività della vita matrimoniale e non basarsi sulla mera comparazione delle condizioni economico-patrimoniali dei coniugi.
Il criterio del tenore di vita consente che il coniuge, sol perché economicamente debole, ma che abbia tenuto comportamenti  deresponsabilizzanti od ostruzionistici o parassitari,  possa godere, nonostante ciò,  una volta intervenuta la crisi di coppia, di un sostegno economico,  a volte anche  considerevole, in forza di una presunta ed esclusiva  permanenza del  dovere di  assistenza materiale.

I nuovi criteri per la concessione dell’assegno di mantenimento.
Le critiche mosse al parametro deresponsabilizzante del tenore di vita non ne consentono la resistenza dopo l’intervento delle SS.UU. del 2018, nemmeno per l’assegno di separazione, come osservato dalla Sez. VI della Corte di Cassazione.
L’adeguatezza dei redditi va rapportata, nel contempo,  sia alle condizioni economico-patrimoniali dei coniugi, sia alle  “circostanze”, genericamente richiamate dall’art. 156 c.c. e cioè ai fatti desumibili dalla realtà matrimoniale (compresa la durata),  secondo le scelte operate ed i ruoli assunti e concretamente svolti.
La funzione equilibratrice dell'assegno – come osservato dalle Sezioni Unite del 2018-  non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale,  ma soltanto al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dal coniuge economicamente più debole alla realizzazione della situazione economico-patrimoniale comparativa attuale.
In tal modo, si concreta   la parità, non più “assoluta” dei coniugi,  bensì fondata sulla valorizzazione del principio di autodeterminazione ed autoresponsabilità (Calogero Lo Giudice,  “Uguaglianza dei coniugi: nuovo significato” in www.personaedanno.it )
Le “circostanze” e, quindi, i fatti della vita matrimoniale,  ove provati, ed in particolare quello che riguarda l'apporto fornito dal coniuge nella conduzione e nello svolgimento della vita familiare, saranno decisivi per la concessione dell’assegno di mantenimento.
Tramonta così il carattere esclusivamente assistenziale anche dell’assegno di separazione e un nuovo principio si afferma, secondo cui ogni attribuzione economico-patrimoniale a favore dei coniugi, dopo la crisi di coppia,  deve avere una giustificazione causale, collegata alla effettività della relazione matrimoniale, nel senso che deve eziologicamente ricondursi alle scelte ed ai ruoli endofamiliari, che siano stati tali da consentire o agevolare la formazione o l’accrescimento del patrimonio familiare o dell’altro coniuge, con rinuncia alle proprie aspettative professionali e reddituali.
Va da sé che solo verso chi ha responsabilmente agito, durante la convivenza, potrà concepirsi la successiva solidarietà economica, altrimenti chiaramente fonte di ingiustizia e  diseguaglianza tra i coniugi.
A voler mantenere il parametro del tenore di vita,  non potrebbe oggi  che riferirsi a quello causalmente legato e dipendente dal comprovato contributo  personale ed economico dato dal coniuge economicamente  più debole, alla realizzazione della vita familiare.
Pertanto, anche l’assegno di mantenimento avrà, insieme, funzione assistenziale, nonché  perequativo-compensativa.
Ciò consente una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 156 c.c., altrimenti  affetto da illegittimità costituzionale.