La Suprema Corte, con la sentenza n. 17916 del 18 ottobre 2012, ha dichiarato inammissibile il ricorso in Cassazione avverso il provvedimento di allontanamento di un minore dai genitori. Nella fattispecie i fatti si sono svolti a Napoli e hanno riguardato la richiesta di allontanamento dal proprio nucleo familiare di una bambina su istanza della Procura in quanto vi era il sospetto che la madre avesse reso dichiarazioni false all"Ufficiale dell"Anagrafe rispetto alla maternità. In sostanza vi era il dubbio su chi fossero realmente i genitori biologici. In prima battuta, con un decreto dell"ottobre 2010, il Tribunale per i Minorenni di Napoli rigettò il ricorso del Pubblico Ministero Minorile che aveva chiesto l"allontanamento della bambina dal proprio nucleo familiare anagrafico in quanto affermò che non si potesse escludere che la minore fosse realmente la figlia biologica dei genitori anagrafici.

La Procura presso il Tribunale per i Minorenni di Napoli ha presentato reclamo avverso il provvedimento del Giudice minorile chiedendone l"annullamento.

La madre della bambina, costituendosi, ha eccepito il difetto di legittimazione attiva da parte della Procura adducendo si trattasse di un procedimento ex art. 248 c.c., in tema di contestazione di legittimità di paternità o maternità.

(L"art 248 c.c. riguarda la "Legittimazione all"azione di contestazione della legittimità. Imprescrittibilità" e recita:

"L"azione per contestare la legittimità spetta a chi dall"atto di nascita del figlio risulti suo genitore e a chiunque vi abbia interesse.

L"azione è imprescrittibile.

Quando l"azione è proposta nei confronti di persone premorte o minori o altrimenti incapaci, si osservano le disposizioni dell"articolo precedente.

Nel giudizio devono essere chiamati entrambi i genitori (Cod. Proc. Civ. 70, 102, 715).").

La sezione per i Minorenni della Corte d"Appello di Napoli con decreto del luglio 2011 ha accolto il reclamo, ha dichiarato nullo il provvedimento emesso dal Tribunale per i Minorenni di Napoli rimettendo il procedimento allo stesso Tribunale.

In sostanza la Corte d"Appello ha valutato che la Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni di Napoli avesse legittimazione attiva ad agire in quanto si trattava di un procedimento ex art. 330 c.c. e segg., e non ex art. 248 c.c.. (L"art n.330 riguarda "Decadenza dalla potestà sui figli" e recita:

"Il giudice può pronunziare la decadenza della potestà quando il genitore viola o trascura i doveri (147; Cod. Pen. 570) ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio.

In tale caso, per gravi motivi, il giudice può ordinare l'allontanamento del figlio dalla residenza familiare.").

Di converso la Corte d"Appello stessa ha rilevato che il provvedimento reclamato era stato adottato inaudita altera parte, senza la fissazione di alcuna udienza e l"instaurazione di contraddittorio, in violazione dei principi di cui agli artt. 2, 3, 24 e 111 della Costituzione. (In particolare i primi due commi dell"art.111 recitano:

"La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata")

Per questo motivo i Giudici partenopei hanno sostenuto di non poter addivenire ad una decisione nel merito ritenendo che trovasse applicazione l'art. 354 c.p.c., con conseguente remissione del procedimento al Tribunale per i Minorenni affinché procedesse alla trattazione dello stesso. (L"art. 354 c.p.c. riguarda la "Rimessione al primo giudice per altri motivi" e recita: "Fuori dei casi previsti nell"articolo precedente, il giudice d"appello non può rimettere la causa al primo giudice, tranne che dichiari nulla la notificazione della citazione introduttiva, oppure riconosca che nel giudizio di primo grado doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte, ovvero dichiari la nullità della sentenza di primo grado a norma dell"articolo 161 secondo comma.
Il giudice d"appello rimette la causa al primo giudice anche nel caso di riforma della sentenza che ha pronunciato sull"estinzione del processo a norma e nelle forme dell"articolo 308.

Nei casi di rimessione al primo giudice previsti nei commi precedenti, si applicano le disposizioni dell"articolo 353.

Se il giudice d"appello dichiara la nullita" di altri atti compiuti in primo grado, ne ordina, in quanto possibile, la rinnovazione a norma dell"articolo 356". Articolo cosi" sostituito dal D.P.R. 17 ottobre 1950, n. 857.) 

La madre della bambina ha quindi presentato ricorso in Cassazione contro la decisione del Giudice di merito affidandosi a cinque motivi tra cui la lesione dell"art. 100 c.p.c e la carenza di legittimazione attiva da parte della Procura presso il Tribunale per i Minorenni non inclusa tra i soggetti cui spetta, ex art. 248 cit., l'azione di contestazione della legittimità (L"art. 100 c.p.c. riguarda "L"interesse ad agire" e recita: "Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse".).

La prima sezione civile della Suprema Corte con sentenza n. 17916 del 18 ottobre 2012 ha ritenuto che il decreto adottato, su richiesta della Procura, non legittimasse il ricorso in Cassazione.

I Giudici del Palazzaccio, nell"affermare che la Corte di merito ha correttamente qualificato il procedimento de quo come procedimento ex art. 330 c.p.c. e segg., hanno ribadito che deve richiamarsi il principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità, secondo il quale

«i provvedimenti, emessi in sede di volontaria giurisdizione, che limitino o escludano la potestà dei genitori naturali ai sensi dell'art. 317 bis c.c., che pronuncino la decadenza dalla potestà sui figli o la reintegrazione in essa, ai sensi degli artt. 330 e 332 c.c., che dettino disposizioni per ovviare ad una condotta dei genitori pregiudizievole ai figli, ai sensi dell'art. 333 c.c., o che dispongano l'affidamento contemplato dalla L. 4 maggio 1983, n. 184, art. 4, comma 2, in quanto privi dei caratteri della decisorietà e definitività in senso sostanziale, non sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione di cui all'art. 111 Cost., comma 7, neppure se il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale, quali espressione del diritto di azione, in quanto la pronunzia sull'osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinando i presupposti, i modi e i tempi con i quali la domanda può essere portata all'esame del giudice, ha necessariamente la medesima natura dell'atto giurisdizionale cui il processo è preordinato e, pertanto, non può avere autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo, se di tali caratteri quell'atto sia privo, stante la natura strumentale della problematica processuale e la sua idoneità a costituire oggetto di dibattito soltanto nella sede, e nei limiti, in cui sia aperta o possa essere riaperta la discussione sul merito».

In sostanza la Suprema Corte ha affermato che l"assenza dei caratteri di decisorietà e definitività del provvedimento impugnato hanno determinato l"inammissibilità del ricorso.

Affinché si possa adire il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 Cost infatti il provvedimento deve avere:

-carattere decisorio, ossia idoneità a produrre, con efficacia del giudicato, effetti di diritto sostanziale (estinzione, modifica o costituzione di situazione giuridiche) attraverso la verifica del contenuto della sentenza;

-carattere definitivo, cioè idoneità a incidere stabilmente sui diritti soggettivi delle parti senza che ne sia possibile la revoca o la modifica ovvero l"esperimento degli altri rimedi giurisdizionali.

Dunque relativamente ai provvedimenti in materia di volontaria giurisdizione, come nel caso di specie, si vuole sottolineare che l"assenza di carattere decisorio e definitivo dei provvedimenti li rende non impugnabili e quindi il ricorso è inammissibile, come già affermato da precedente giurisprudenza di legittimità (si vedano tra l"altro Cass. n. 15341/12, Cass. n. 8778/12, Cass. n. 7609/11; Cass. n. 11756/10; Cass. n. 14091/09).

(L"art. 317 bis c.p.c. riguarda "Esercizio della potestà" e recita: "Al genitore che ha riconosciuto il figlio naturale spetta la potestà su di lui.

Se il riconoscimento è fatto da entrambi i genitori, I'esercizio della potestà spetta congiuntamente ad entrambi qualora siano conviventi. Si applicano le disposizioni dell'art. 316. Se i genitori non convivono l'esercizio della potestà spetta al genitore col quale il figlio convive ovvero, se non convive con alcuno di essi, al primo che ha fatto il riconoscimento. Il giudice, nell'esclusivo interesse del figlio, può disporre diversamente; può anche escludere dall'esercizio della potestà entrambi i genitori, provvedendo alla nomina di un tutore.

Il genitore che non esercita la potestà ha il potere di vigilare sull'istruzione, sull'educazione e sulle condizioni di vita del figlio minore."

L"art. 332 riguarda la "Reintegrazione nella potestà" e recita: "Il giudice può reintegrare nella potestà il genitore che ne è decaduto, quando, cessate le ragioni per le quali la decadenza è stata pronunciata, e escluso ogni pericolo di pregiudizio per il figlio".

L"art. 333 riguarda la "Condotta del genitore pregiudizievole ai figli" e recita: "Quando la condotta di uno o di entrambi i genitori non è tale da dare luogo alla pronuncia di decadenza prevista dall'art. 330, ma appare comunque pregiudizievole al figlio, il giudice, secondo le circostanze può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l'allontanamento di lui dalla residenza familiare.

Tali provvedimenti sono revocabili in qualsiasi momento" 

L"art. 336 riguarda il "Procedimento" e recita:

"I provvedimenti indicati negli articoli precedenti sono adottati su ricorso dell'altro genitore, dei parenti (77) o del pubblico ministero e, quando si tratta di revocare deliberazioni anteriori, anche del genitore interessato.
Il tribunale provvede in camera di consiglio (Cod. Proc. Civ. 737) assunte informazioni e sentito il pubblico ministero. Nei casi in cui il provvedimento e richiesto contro il genitore, questi deve essere sentito.
In caso di urgente necessità il tribunale può adottare, anche di ufficio, provvedimenti temporanei nell'interesse del figlio".)