Varie - Varie -  Valeria Cianciolo - 03/06/2018

La pratica collaborativa. Un cambio di paradigma per l’avvocato.

Introduzione. A chiosa di un suo recente scritto[1] il Prof. F. Danovi dice: “Il processo resta una parentesi nella vita dei protagonisti alla quale ricorrere come extrema ratio quando il conflitto non possa trovare componimento per altra via. Nel ripensare il sistema generale non vi e` quindi dubbio che la crisi della famiglia si affronta e si risolve meglio con il dialogo che con la contrapposizione e la decisione autoritativa e cosı` ragionando assai piu` duttili si dimostrano ulteriori strumenti alternativi al processo, quali la negoziazione assistita, la mediazione familiare, la pratica collaborativa. Sotto questo profilo è indispensabile una rivitalizzazione e un potenziamento delle ADR nella materia della crisi della famiglia.”

Sulle ragioni sottese alla diffusione degli strumenti alternativi di tutela, possiamo banalmente elencare l’inaccessibilità della giustizia ordinaria; l’inadeguatezza degli strumenti ordinari per la soluzione dei conflitti; l’insoddisfazione verso i tradizionali modelli giurisdizionali che impedirebbero la visione moderna di giurisdizione intesa quale strumento di modificazione dei comportamenti futuri; la consapevolezza di recuperare il valore delle proprie necessità, attraverso un ruolo attivo nelle decisioni riguardanti il loro modus vivendi.

In questa prospettiva la mediazione/conciliazione acquista rilievo perché non ha la necessità di accertare una realtà del passato, guarda al futuro in un’ottica disincantata in cui ciò che importa è quanto le parti vogliono e concordano per regolamentare i loro rapporti, ponendo fine al conflitto tra loro insorto.

Il kintsugi suggerisce paralleli suggestivi. Non si deve buttare ciò che si rompe. La rottura di un oggetto non ne rappresenta più la fine. Le sue fratture diventano trame preziose. Si deve tentare di recuperare, e nel farlo ci si guadagna.

Durante una lezione di formazione alla pratica collaborativa, ho fatto i conti con tutto questo. Ho rotto una tazza. Ho cercato di incollarla. Non ci sono riuscita. Poi si. Ma poi la tazza ricomposta, non era come la immaginavo. Ma alla fine mi è piaciuta.

È l’essenza della resilienza. Nella vita di ognuno di noi, forse, si deve cercare il modo di far fronte in maniera positiva a eventi traumatici, di crescere attraverso le proprie esperienze dolorose, di valorizzarle, esibirle e convincersi che sono proprio queste che rendono ogni persona unica, preziosa.

Un fatto è certo. Tutti i metodi o i modelli alternativi di tutela si atteggiano quali risposte contingenti, di variabile intensità ed efficacia, ai diversificati « bisogni di tutela».

Ma come si arriva alla pratica collaborativa?

Il team collaborativo. Chi partecipa ad un procedimento collaborativo deve essere un professionista collaborativo.

Nel marzo 2010 si è costituita l’AIADC (Associazione Italiana Avvocati di Diritto Collaborativo) che organizza incontri di formazione e seminari perché la formazione è uno dei punti di forza del professionista collaborativo.

Oltre agli avvocati, possono essere coinvolte anche altre figure. Si può avere un team interdisciplinare che può essere composto da due avvocati, un esperto finanziario, un facilitatore delle comunicazioni, un’esperto dell’età evolutiva. Ci può essere un team con due soli avvocati.

In Italia si è preferito adottare il modello interdisciplinare che si costruisce volta per volta.

Il lavoro di negoziazione avviene attraverso incontri congiunti clienti e professionisti fondato sull’ascolto e la ricerca condivisa degli interessi.

 

I principi della pratica collaborativa. La buona fede

Le clausole generali di correttezza e buona fede non introducono nei rapporti giuridici diritti e obblighi diversi da quelli legislativamente o contrattualmente previsti, ma sono destinate ad operare all'interno dei rapporti medesimi, in funzione integrativa di altre fonti; esse, pertanto, rilevano soltanto come modalità di comportamento delle parti, al fine della concreta realizzazione delle rispettive posizioni di diritto o di obbligo.

E quindi, nella pratica collaborativa, vi è il divieto di coartare attraverso comportamenti inidonei, l’altra parte, vi è il divieto di approfittarsi di errori dell’altra parte, vi è il divieto di mutare lo stato patrimoniale nel corso del procedimento collaborativo.

La trasparenza

Quello della trasparenza non è un principio che ci appartiene. E’ proprio del mondo anglosassone.

Nella pratica collaborativa la parola d’ordine è condividere. Qualsiasi informazione. Qualsiasi documento.

Il nostro legislatore ha in verità, stabilito nel processo di separazione e divorzio l’obbligo di produzione in limine litis delle dichiarazioni fiscali. Queste rappresentano un indicatore della situazione patrimoniale e reddituale delle parti, ma non possono certo ritenersi di per sé esaustive. E` noto, invero, come soprattutto in alcune ipotesi il dato formale risultante dalla dichiarazione dei redditi non sia descrittivo della reale condizione di vita, né identifichi compiutamente il tenore della famiglia e le reali possibilità dei coniugi.

In alcuni tribunali, vi è la prassi di richiedere alle parti, in vista dell’udienza presidenziale, una disclosure degli elementi che, ai sensi di legge (in specie gli artt. 337-bis ss. c.c.), possono contribuire a determinare i provvedimenti di natura economica della separazione e del divorzio.

Ma a parte questo, il nostro ordinamento non conosce il concetto di trasparenza (tranne che nel processo amministrativo), a meno che non lo si intenda come sinonimo di correttezza. Ma quando si fa capo alla pratica collaborativa, si parla di trasparenza nel senso di mettere tutto sul tavolo, ossia, le parti si impegnano a rivelare tutte le circostanze rilevanti – dove per rilevanti si intendono le circostanze capaci di influire sul processo decisionale dell’altro.

Una situazione difficile si ha quando una parte deve fornire un’informazione rilevante che la danneggia e non è stata richiesta sapendo che la controparte non ne sospetta neppure l’esistenza. Nonostante tutto, deve condividersi anche questo.

Tutto questo consolida un clima di reciproca fiducia.

La riservatezza

Quanto alla riservatezza, le norme che guidano il professionista collaborativo sono scritte nell’Accordo di Partecipazione e si tratta di previsioni molto simili a quelle adottate successivamente dalla normativa sulla negoziazione assistita: divieto di utilizzare informazioni apprese o documenti esibiti o formatisi durante una pratica, limitazioni alla possibilità per i professionisti di testimoniare.

Il mandato limitato

E’ il perno della Pratica Collaborativa.

Stuart Webb, padre della Pratica Collaborativa così lo definisce: “Gli avvocati Collaborativi sottoscrivono un  contratto che li impegna, insieme ai coniugi, a raggiungere un accordo. Il contratto chiamato Accordo di Partecipazione dispone che gli Avvocati si ritirino dal caso se non riescono a risolvere tutte le questioni fuori dal giudizio.”

 Come negoziare. Siamo creature con forti emozioni, che spesso frenano la nostra capacità di comunicare chiaramente, e di percepire esattamente i segnali che l’altro ci rivolge. Le emozioni interferiscono spesso con il merito oggettivo del problema che dobbiamo risolvere.

E’ importante fare attenzione alle modalità di approccio al negoziato. A come si parla. A come si comunica anche attraverso il corpo.

Negli anni ’60, durante i colloqui Usa/URSS per la cessazione degli esperimenti nucleari, era sorta una questione critica: quante ispezioni l’anno dovevano consentire i due paesi nei loro territori per investigare su eventi sismici sospetti? L’URSS accettava al massimo 3 ispezioni, gli USA insistevano per non meno di 10. Su questo punto le trattative si arenarono (ogni paese rimase sulle sue posizioni), senza che venisse da nessuno esplorato il concetto di “ispezione”. Cosa dovevano concretamente fare gli ispettori? Dare un’occhiata in giro per qualche giorno o rivoltare tutto sottosopra per qualche mese? Le parti non si erano per nulla sforzate di delineare una procedura di ispezione in grado di conciliare l’interesse degli USA per i controlli con l’interesse dell’URSS (ma forse condiviso dagli USA !) a ridurre al minimo le intrusioni nel proprio territorio nazionale.

Occorre dunque, costruire un percorso da seguire e stabilire cosa mettere dentro i nostri accordi.

Come avvocato collaborativo, sono fermamente convinta che un potenziamento delle ADR sia possibile, non solo nella materia della crisi della famiglia, ma anche in ambito successorio e societario. Ma per fare questo, bisogna pensare alle ADR , non solo come un fenomeno giuridico, ma anche culturale. Occorre insomma, un cambio di paradigma per l’avvocato, mettendo al centro le persone. Per arrivare ad una soluzione che non sia imposta da un terzo, ma che le parti trovano su un piano convenzionale, occorre un nuovo approccio.

 

[1] Lealta` e trasparenza nei processi di famiglia, di F. Danovi, in Rivista di diritto processuale 3/2017.