(...)

E difatti è stato di recente precisato che, nel caso di danno arrecato a sé stesso da un soggetto incapace (come F.P., che all'epoca aveva dieci anni) "la responsabilità del sorvegliante e della struttura nella quale l'incapace è ammesso (nella specie un asilo nido comunale) va ricondotta non già nell'ambito della responsabilità extracontrattuale, ai sensi "dell'art. 2043 c.c., bensì nell'ambito della responsabilità contrattuale, ai sensi dell'art. 1218 c.c. (in tal senso, con riferimento all'art. 2048 c.c., comma 2, v. S.U. n. 9346/02). Ed infatti, per quanto concerne l'istituto che gestisce il servizio di asilo-nido, l'accettazione della domanda di iscrizione e la conseguente ammissione del bambino determinano l'instaurazione di un vincolo negoziale, in virtù del quale, nell'ambito delle obbligazioni assunte dall'istituto, deve ritenersi sicuramente inclusa quella di predisporre, in termini di strutture, di organizzazione e di personale, quanto occorra per vigilare adeguatamente anche sulla sicurezza e l'incolumità dei piccoli nel tempo in cui fruiscono della prestazione del servizio, anche al fine di evitare che i bambini procurino danno a se stessi. ... Circa l'onere probatorio, da tale inquadramento consegue che, nelle controversie instaurate per il risarcimento del danno da autolesione sofferto da soggetto incapace, non trovano applicazione i principi vigenti in tema di responsabilità extracontrattuale, secondo cui è onere del danneggiato fornire la prova di tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito di cui all'art. 2043 c.c., ma il diverso regime probatorio desumibile dall'art. 1218 c.c. L'attore deve quindi provare soltanto che il danno si è verificato nel corso dello svolgimento del rapporto (e nella specie la circostanza è incontroversa), mentre è onere del convenuto dimostrare che l'evento dannoso è stato determinato da causa a loro non imputabile (v. ancora S.U. n. 9346/02)". (Cass. 11245/2003).


Ora, tenuto conto che a mente dell'art. 1228 c.c. il debitore che si avvale dell'opera di terzi nell'adempimento dell'obbligazione risponde anche del fatto doloso e colposo di costoro, la convenuta non ha fornito la prova - posta a carico del debitore, ex art. 1218 c.c.- della non imputabilità dell'inadempimento, e cioè della mancanza di colpa in relazione ad un'attività - quale quella di sorvegliare bambini che giocano- che necessariamente richiede un grado di attenzione molto elevato "non essendo ancora dotati di sufficiente autocontrollo e come tali esposti al rischio di procurarsi anche da soli un danno alla persona" (così ancora Cass. n. 11245/03 cit).


Non risulta, ad es., che la bambina avesse tenuto una condotta del tutto improvvisa ed imprevedibile, tale da vanificare l'attività di sorveglianza del personale (e così rendendone impossibile la prestazione): ne discende la responsabilità della convenuta per inadempimento dell'obbligo contrattuale di esercitare l'adeguata sorveglianza onde garantire l'incolumità dei bambini affidati, per il tramite del personale preposto, ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c. 

(continua)