La decisione

La sentenza del Tribunale di Como del 18 febbraio 2008 fa proprio un orientamento restrittivo – ma forse sarebbe meglio parlare di repressivo – in tema di lavoro clandestino.
Detto così ci si potrebbe chiedere in cosa consista la novità, dato che il nostro ordinamento già prevede sanzioni penali per i datori di lavoro che occupano manodopera clandestina. La novità sta nel capovolgimento di prospettiva. Con questa sentenza ad essere colpiti sono i lavoratori clandestini, cui non viene riconosciuto diritto di accesso alla giustizia del lavoro e nemmeno quelli connessi alla prestazione di lavoro di fatto.
Ma vediamo con ordine, ricostruendo i fatti e le argomentazioni del Tribunale. A gennaio di quest’anno, cinque cittadini egiziani hanno presentato ricorso lamentando di non aver ricevuto il dovuto a fronte della propria prestazione di lavoro subordinato. Chiedevano il pagamento delle differenze retributive e l’annullamento dei licenziamenti orali. Dei cinque lavoratori, quattro erano clandestini e al quinto era scaduto il permesso di soggiorno alla fine del 2007.
Il giudice nega l’ammissibilità della domanda, ritenendo che tra i diritti fondamentali da riconoscere ai clandestini non vi sia quello dell’azione in giudizio. Prende in considerazione in particolare l’articolo 75 c.p.c., 1° comma, nella parte in cui chiede, per stare in giudizio, “il libero esercizio dei diritti”; propone l’equiparazione dell’aggettivo ‘libero’ a ‘legittimo’ e afferma che “i diritti esercitati dai ricorrenti non sono legittimi, poiché essi non potevano stare sul territorio italiano, essendo sforniti di permesso di soggiorno. I diritti acquisiti clandestinamente, o con la violenza, non meritano la tutela giuridica, che è riservata solo a situazioni giuridiche legali. Con il che, come vedremo meglio anche nel proseguimento di questo commento, anziché interrogarsi su quali siano i diritti riconosciuti anche ai clandestini, parla di diritti acquisiti clandestinamente. Un paradosso interpretativo di non poco conto.
Il giudice nega l’ammissibilità della domanda anche in ordine al riconoscimento del rapporto di lavoro di fatto. Ed esclude l’applicabilità della norma civilistica posta all’articolo 2126, secondo la quale “la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa”, basandosi sulla equiparazione della condizione di clandestinità come violazione dell’ordine pubblico. Il contratto di lavoro sarebbe pertanto nullo per causa illecita.


La giurisprudenza di legittimità e di merito.

La giurisprudenza, per quanto scarsa - come è scarsa tutta la giurisprudenza nazionale sui divieti di discriminazione e sulla parità di trattamento – è di segno opposto.
In particolare si riconosce, in virtù dei principi contenuti nell’articolo 36 della Costituzione, il diritto alla retribuzione proporzionata e sufficiente, così come l’applicabilità del regime di cui all’articolo 2126 del codice civile per quanto riguarda la prestazione di lavoro resa di fatto dall’immigrato sprovvisto del permesso di soggiorno.
La disposizione civilistica impedisce che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro produca effetti per il periodo in cui il rapporto di lavoro ha avuto esecuzione, con riconoscimento al lavoratore del diritto alla prestazione retributiva e a ogni altra prestazione prevista dal contratto . Quello che non si riconosce è il diritto alla stabilità del rapporto, anche in caso di licenziamento intimato oralmente.
Sulla liceità dell’oggetto e della causa si può fare riferimento alla risalente sentenza della Cassazione del 1° settembre 1982, n. 4755.


I diritti fondamentali della persona riconosciuti ai clandestini

Un primo punto dirimente riguarda la necessaria ricognizione di quali siano i diritti fondamentali riconosciuti nel nostro Paese alle persone e che sono indipendenti dalla cittadinanza e dalla stessa regolarità della loro presenza sul territorio.
Si tratta di una questione di fondo di portata generale. Si tratta, infatti, di estrapolare quello che possiamo considerare il nucleo minimo di diritti della persona.
In riferimento al quadro normativo nazionale, l’area dei diritti spettanti ai clandestini è presto ricostruita. L’articolo 2, primo comma, del testo unico immigrazione, incorporando la disciplina già vigente nel nostro ordinamento con la prima legge del 1986 (l. n. 943, in particolare all’articolo 1), riconosce “allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato … i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti”. Dopo tre comma dedicati a riconoscere diritti allo “straniero regolarmente soggiornante”, si passa al quinto comma dello stesso articolo, in cui si riconosce allo “straniero” – straniero senza aggettivazioni – la “parità di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione e nell’accesso ai pubblici servizi, nei limiti e nei modi previsti dalla legge”.
A livello internazionale possiamo ricordare che il nostro Paese ha ratificato già nel 1981, con la legge n. 158, la Convenzione dell’OIL n. 143 del 24 giugno 1975. Manca, invece, ancora la ratifica della Convenzione internazionale dell’ONU (risoluzione 45/158 del 18 dicembre 1990) sulla protezione dei diritti dei lavoratori migranti e dei membri delle loro famiglie.
Sulla conformità del nostro quadro normativo, nonostante il mancato recepimento della Convenzione, si è espresso il Cnel nel 2001, ritenendo che il Testo unico immigrazione ampiamente rispettasse i suoi contenuti. Ed è da ricordare che le modifiche apportate dalla legge Bossi-Fini nel 2002 (l. 30 luglio 2002, n. 189) non hanno inciso su questa parte.
Resta il vulnus della mancata adesione alla Convenzione Onu da parte del nostro Paese a un testo che contiene l’insieme più ampio di diritti da riconoscere anche ai clandestini. Ai migranti irregolari sono riconosciuti diritti in una apposita sezione (o parte) che va dall’articolo 8 all’articolo 35: diritto allo spostamento, alla vita, alla libertà di coscienza, di religione e di espressione, alla libertà e sicurezza personale, all’accesso alla tutela consolare, la personalità giuridica, la partecipazione associativa per difendere gli interessi economici, sociali e culturali, le cure mediche urgenti, l’identità culturale, l’accesso all’educazione, il trasferimento dei risparmi. E’ questa la ricostruzione effettuata dal Cnel, che conclude osservando come sia “positivo rilevare come la legislazione italiana sull’immigrazione e la Convenzione Onu muovono da un comune approccio alla tematica della migrazione e della convenzione del lavoro migrante”, almeno su alcuni aspetti di base, tra cui “l’attribuzione di un nucleo di diritti fondamentali a tutti i lavoratori migranti e dunque anche a quelli che si trovano in condizione di irregolarità”.
Un invito ad aderire alla Convenzione è arrivato da ultimo dal Cerd (Comitato per l’eliminazione della discriminazione razziale delle Nazioni unite), in un rapporto particolarmente critico sulla situazione italiana e pubblicato in questi giorni.
Se poi torniamo alla sentenza, scopriamo un ulteriore capovolgimento di prospettiva. Il giudice, infatti, cita le disposizioni che fanno riferimento allo straniero regolarmente soggiornante nel nostro Paese per dedurre che “i diritti sono riconosciuti esclusivamente agli stranieri in regola con il permesso di soggiorno”. Ne deduce “che ai soggiornanti clandestini non viene riconosciuta parità di trattamento”.


Le sanzioni penali a carico del datore di lavoro

Quanto alle sanzioni penali a carico del datore di lavoro, nella sentenza non se ne fa cenno, se non per citare una sentenza della Cassazione (la n. 9407 dell’11 luglio 2001) secondo la quale “la scadenza del permesso di soggiorno determina l’impossibilità sopravvenuta della prestazione”, anche in riferimento al divieto, penalmente sanzionato, di impiegare manodopera clandestina.
Eppure “secondo unanimi dottrina e giurisprudenza, in caso di assunzione del lavoratore privo del permesso di soggiorno si determina il reato di cui all’articolo 22, comma 12” , reato per il quale è previsto l’arresto da tre mesi ad un anno e l’ammenda di 5.000 euro per ogni lavoratore impiegato.
Sul regime sanzionatorio applicabile è intervenuta la Circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali (la n. 2 del 14 gennaio 2002), per chiarire la portata della condotta penalmente illecita del datore di lavoro e distinguere il caso della assunzione di clandestino da quello, più grave, del favoreggiamento della illegale presenza di stranieri nel territorio dello Stato.
La Circolare si occupa anche di precisare i diritti dei lavoratori, specificando come la violazione delle regole non faccia in alcun modo venire meno l’obbligo del datore di lavoro di corrispondere la retribuzione e di versare i contributi riguardanti le assicurazioni sociali per il periodo in cui l’attività lavorativa è stata effettivamente prestata.
Quanto ai precedenti giurisprudenziali, è da osservare che è proprio sull’interpretazione di questa disposizione che si registra l’intervento più rilevante – quantitativamente e qualitativamente – della magistratura, anche di legittimità. Da ultimo, Cassazione 8 febbraio 2008, n. 6392, che, facendo riferimento a precedenti decisioni, anche di pochi mesi prima, ha inteso precisare con nettezza che questa “previsione si attaglia a qualsiasi datore di lavoro (anche non imprenditore) e prescinde dal numero degli assunti”.
Questa normativa nazionale si presenta come anticipatoria di quanto verrà previsto dalle istituzioni europee. Il dibattito parlamentare europeo sta iniziando il suo percorso, a seguito della Comunicazione della Commissione, orientata a introdurre, appunto, sanzioni penali ai datori di lavoro che occupano clandestini. Attualmente si dispone delle osservazioni presentate dalle parti sociali europee, sia della CES, sia di BusinessEurope, entrambe tiepide circa la soluzione proposta. Se più scontata risulta la posizione della rappresentanza delle imprese, ovviamente preoccupata della introduzione di ulteriori oneri e sanzioni a carico dei datori di lavoro, è da osservare che anche il sindacato europeo avanza perplessità, ritenendo che difficilmente l’immigrato clandestino farà valere i propri diritti.
Una sentenza come quella qui annotata solleva il velo e dimostra l’importanza per il lavoratore straniero di disporre di uno strumento di reazione.


Conclusioni

E’ da ritenere che questa decisione non arriverà a invertire l’orientamento giurisprudenziale finora prevalente, confermato dalla Circolare ministeriale sopra citata, anche per il modo sbrigativo con cui evita di confrontarsi approfonditamente con la normativa e la sua interpretazione, in magistratura come in dottrina.
Se così avvenisse e prevalesse un orientamento che non riconosce reazione ai clandestini occupati, si profilerebbe una lesione dei principi non solo dell’ordinamento interno, ma anche di quello internazionale. E il nostro Paese non ha bisogno di ulteriori dimostrazioni di chiusura nei confronti dei più deboli.
Ma non vi è dubbio che sarebbe necessaria una disciplina di maggior dettaglio, che non si limiti a richiamare i diritti fondamentali della persona senza confrontarsi con un preciso catalogo di diritti e di doveri delle persone clandestine presenti nel territorio nazionale e di una specifica disciplina delle conseguenze sul rapporto di lavoro.


Tratto da D. Gottardi, Guida al Lavoro, Il Sole 24 Ore, aprile 2008