La legge 241/1990 prevede he il procedimento ispettivo sia sottoposto ai principi del contraddittorio tra le parti e della partecipazione delle stesse al procedimento; la normativa stessa dispone ancora , all’art.10, la possibilità, per i soggetti destinatari di un procedimento amministrativo, di presentare memorie scritte o documenti che il responsabile del procedimento ha, una volta presentate, l’ obbligo di valutare (purchè pertinenti all’ oggetto del procedimento stesso), ai fini della deliberazione procedimentale finale; egli dovrà, inoltre, anche motivare sul perché, e dalla circostanza che le deduzioni siano non pertinenti all’oggetto o meritino di essere respinte deriva o meno l’illegittimità dell’ istruttoria sotto il profilo dell’ eccesso di potere.
Dalla inequivoca natura amministrativa della relazione ispettiva consegue che la stessa debba essere improntata al principio di proporzionalità tra fatto addebitato e susseguente pena, e quando i fatti addebitati siano mere irregolarità o siano di dubbia interpretazione, la stessa deve inizialmente limitarsi a criteri di raccomandazione circa il rispetto di regole o principi interpretativi relativi connessi all'oggetto del controllo e, solo a seguito della successiva inosservanza, può assumere effettiva valenza disciplinare.
L’art.93-bis della L. n.89 del 1913 prevede che l’ispezione, posta in essere dal Consiglio Notarile Distrettuale, debba essere occasionata da specifici comportamenti che siano asseritamente contrari a norme di legge, regolamenti o principi deontologici, non vi è quindi, a stretto rigore, un generalizzato ed ordinario potere di controllo su repertori, registri ed atti. Si può rilevare come l’iniziativa del procedimento disciplinare spetti, a norma dell’ art.153 della legge notarile, al Conservatore Capo dell’ Archivio Notarile Distrettuale e che questa prerogativa può essere esercitata limitatamente alle infrazioni rilevate durante le ispezioni di cui agli artt.128 e 132 L.N., cioè nelle ipotesi di inosservanza delle disposizioni di legge nella redazione e conservazione degli atti, nella tenuta e nella conservazione dei registri e dei repertori e nei versamenti all’ archivio, con esclusione, quindi, delle infrazioni che riguardino il contenuto sostanziale dell’atto, ossia il merito delle condizioni e delle clausole contrattuali, configurandosi in tal caso un eccesso di potere dell’ispettore che si sia addentrato in tale attività. A ciò, però, potrebbe controbattersi, che detta interpretazione forzerebbe il dato letterale dell’ art. 128 L.N., non evincendosi, in modo palese, dallo stesso che il controllo del Conservatore debba essere circoscritto al profilo formale-documentale. Il dibattito è, comunque, aperto.
Al di là dei diversi orientamenti dottrinari, è asseritamente inequivocabile che l'attività ispettiva debba essere improntata ai principi di cui alla legge 241/1990 sul procedimento amministrativo, ed in particolar modo a quelli richiamati nella direttiva 24201/2002 della Presidenza del Consiglio dei Ministri sull’attività ispettiva in ambito di funzione pubblica. Dall'applicabilità della legge 241/1990 ai suddetti controlli discende che il procedimento ispettivo deve garantire:
- il contraddittorio tra le parti,
-l’ obbligo di motivazione,
-il rispetto della tempistica procedimentale,
-il diritto di accedere agli atti.
Agli Archivi Notarili Distrettuali, quali uffici operativi dell’Amministrazione, con sede in ogni capoluogo di Distretto Notarile, sono demandati numerosi compiti, tra i quali quello di svolgere attività di controllo sulla pubblica funzione notarile e quello di effettuare attività di certificazione: ai sensi dell’ art.357 cod. pen. i Conservatori degli Archivi sono pubblici ufficiali in quanto esercitano una pubblica funzione amministrativa,in quanto è pubblica la funzione amministrativa, disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione e dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi.
Orientamento consolidato della suprema corte (Cass. Pen. 172191/1985) è che sia pubblico ufficiale anche colui che concorre in modo sussidiario o accessorio all’ attuazione dei fini della P.A., con azioni che non possono essere isolate dal contesto delle funzioni pubbliche. Da ciò deriva che il Capo dell’ Archivio Notarile Distrettuale sia un funzionario pubblico, la cui attività deve essere improntata ai principi di cui alla citata legge 241/1990 ed a quelli derivanti dalle norme interne alla P.A. tra le quali la direttiva 24201/2002 della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Le norme interne -a differenza delle fonti del diritto primarie e secondarie-, dettano prescrizioni indirizzate soltanto a coloro che svolgono la attività nell’ ambito di quell’ ordinamento particolare e sono espressione del potere di auto-organizzazione e di quello di supremazia speciale, con la conseguenza che l’unica possibilità di disancoramento dagli indirizzi previsti dalle N.I., può configurarsi nei soli casi di eccezionalità assoluta della situazione concreta nella quale il funzionario si trovi ad operare, il che comporterà, ovviamente, uno specifico e accurato obbligo di motivazione.
Le norme interne, e quindi anche le direttive, hanno rilevanza esterna in via indiretta sotto due profili:
1) l’ obbligo, da parte dei destinatari delle norme interne, di dare attuazione alle stesse in sede di adozione di atti rilevanti allo esterno (quale può essere la relazione a margine di un’ ispezione);
2) la illegittimità, sotto il profilo del vizio di eccesso di potere sintomatico, dell’ atto amministrativo esterno contrastante con le norme interne. Il Notaio può, dunque, impugnare l’ atto amministrativo esterno che, in violazione della direttiva (norma interna), leda i suoi diritti e/o interessi. Nel caso di verbale di ispezione redatto dal Capo dell’ Archivio Notarile Distrettuale, le cui risultanze siano viziate, in quanto inosservanti ai principi stabiliti dalla legge 241/1990 e/o a quelli di cui alla direttiva 24201/2002, sono impugnabili in sede amministrativa, per eccesso di potere o di abuso di potere nel caso in cui l'ispezionante nello svolgimento delle proprie funzioni arrechi ad altri un danno ingiusto ( reato punito con la reclusione da sei mesi a tre anni), o nell'ipotesi in cui sia configurabile un rifiuto di atti di ufficio - ad esempio per ragioni di giustizia laddove l'atto vada compiuto senza ritardo (reato punito con la reclusione da sei mesi a due anni ) o ancora nel caso di omessa verbalizzazione o false affermazioni in un verbali ispettivo o alterazione, in corso di verbalizzazione, delle dichiarazioni rese in sede di audizione dell'ispezionato o di soggetto terzo) .
Si noti che l'impugnativa potrà essere proposta solo a seguito di condanna disciplinare comminata dalla Co.Re.Di, in quanto , è solo quest'ultimo provvedimento che va, concretamente, ad incidere sui diritti o interessi, in via diretta; pertanto il notaio, verificati i presupposti di legge, impugnerà la delibera della Co.Re.Di., indicandola come illegittima, perché viziata da eccesso di potere derivante da un suo atto presupposto: il verbale ispettivo.
L'illegittimità, accertata in sede amministrativa, dell’ atto presupposto, farà sì che l'atto conseguenziale lesivo (la sanzione disciplinare) sia caducato: il termine per impugnare la relazione ispettiva viziata, è di 60 (sessanta) giorni a partire da quello successivo all’adozione dell’atto che irroga la sanzione disciplinare da parte della Co.Re.Di; ciò nel rispetto del basilare principio della non autonoma impugnabilità dell’atto endoprocedimentale, ma l' impugnativa può operare solo a seguito dell’adozione dell'atto finale lesivo di un diritto e/o interesse, nonchè del più generale interesse alla tutela del buon andamento e della imparzialità della pubblica amministrazione.
Non da ultima va ricordata la possibilità di richiesta di responsabilità civile nei confronti dei soggetti preposti a compiti di controllo ai sensi della legge 165 del 2001, la norma prevede , infatti, che la pubblica amministrazione (Consiglio Notarile o Archivio Distrettuale) risponda dei danni arrecati a terzi dai propri dipendenti determinati da motivi di " occasionalità necessaria" al fine di discreditare il notaio ispezionato o di attivare pretestuose azioni disciplinari.
Quanto agli obblighi di carattere etico - procedurale che devono indirizzare l’operato dell' ispettore secondo quanto prescritto in linea di principio dalla legge 241/1990 e puntualizzato dalla direttiva 24201/2002, tra essi in primo piano è il fondamento che tutte le iniziative dell'ispettore devono basarsi su imparzialità ed autonomia di giudizio, la sua competenza deve essere costantemente aggiornata ai profili controversi ed in evoluzione della materia. L'ispettore ha il dovere di essere assertivo ma disponibile nel confrontarsi dell'ispezionato e, nella redazione della relazione ispettiva, deve valutare tutte le considerazioni ed i diversi profili valutativi emersi nel corso dell'analisi degli atti. La ponderazione dei diversi elementi conoscitivi reali, deve indirizzare l'azione dell'ispettore, ciò al fine di espletare al meglio la pubblica funzione che gli è attribuita avendo a proprio carico il dovere di svolgere un'istruttoria completa.
Il verbale ispettivo da inviare alla Co.Re.Di., dovrà basarsi su elementi probanti e circostanziati, non palesemente dubbi, giacchè, come si è visto in precedenza, in questo caso l’ispettore dovrà soltanto procedere ad inoltrare al notaio raccomandazioni su futuri comportamenti da tenere nella redazione degli atti o nella tenuta dei repertori.
Quanto sopra è desumibile dalla dettagliata previsione della direttiva 24201/2002 , e precisamente nei seguenti punti:
- alla lettera b) essenzialità, ai fini del corretto procedimento, che la professionalità dell’ ispettore, si esplichi nell’equilibrio, nella capacità di ascolto e di dialogo con il soggetto ispezionato, nel saperlo convincere del perché dovrebbero essere tenuti certi comportamenti, al fine di evitare il ripetersi dei riscontrati errori ed ancora,
- alla lettera e) in materia di obbligatorietà della circostanza che momenti consultivi e sanzionatori costituiscano una fisiologica alternanza nel corso dell’attività ispettiva, e pertanto vi deve essere un atteggiamento di ascolto e di indirizzo nella funzione ispettiva, che contribuisca in prima istanza alla risoluzione dei problemi emersi.
- alla lettera f) laddove è previsto in tema di dovere dell'ispettore di usare obiettività nel metodo e che gli elementi considerati nelle sue proposte di orientamento, in merito ad eventuali sanzioni, siano specifici e rilevanti.
- alla lettera h) laddove è previsto che le relazioni dell’ispettore debbano basarsi su elementi evidenti ed inconfutabili.
Il verbale di ispezione che non sia stato redatto conformemente a questi principi può essere impugnato per violazione di legge (la 241/1990 sul procedimento amministrativo) o per eccesso di potere, nelle forme dell’ errore o del travisamento dei fatti. L’ispettore che ha posto in essere l’atto illegittimo è volta passibile di sanzioni disciplinari.
Esaminiamo adesso le possibili sanzioni disciplinari cui può essere soggetto il Notaio che non abbia posto in essere un operato conforme a legge:
Avvertimento: rimprovero al Notaio per aver commesso un’infrazione lieve, esso è irrogato al fine di esortare il P.U. a non reiterarla. Censura: dichiarazione di biasimo per l'infrazione commessa, essa deve essere non lieve e priva di circostanze attenuanti,
Sanzione pecuniaria: somma di denaro che il notaio giudicato colpevole della infrazione è tenuto a versare come conseguenza della violazione del disposto di uno o più dei seguenti articoli: - 26,43,51,52,53,59,61,62,65,66,67,70,72 della legge notarile.
Sospensione: da 1 a 6 mesi, per il Notaio recidivo nella contravvenzione degli artt.26,51,54,55,56,57; per il Notaio che nono conserva per negligenza gli atti da lui ricevuti o presso lui depositati,per il notaio che non tiene il repertorio prescritto dall’ art. 62 oppure lo pone in uso senza le forme prescritte dallo art.64, per il Notaio che impedisce o ritarda la ispezioni ex artt. 128 e 132. Sospensione da sei mesi ad un anno per il Notaio che contravviene alle disposizioni degli artt.27,28,29,47,48,49 legge notarile.
Destituzione: si punisce con essa il notaio che continua nell'esercizio della funzione notarile durante la sospensione o l'interdizione temporanea; il Notaio recidivo alle contravvenzioni di cui agli artt. 26,27,138; il Notaio che abbandona la sede in occasione di malattie epidemiche;il Notaio che dolosamente non ha conservato gli atti ricevuti o presso di lui depositati.
Dall'asserita logica applicazione della norma amministrativa all'attività ispettiva di vigilanza sui notai si fa discendere altresì che: Il collegio nel comminare la pena dovrà adeguare la sanzione in modo proporzionale alla gravità della fattispecie consumata dal Notaio incolpato, tenendo in considerazione anche quei parametri fattuali in presenza dei quali si realizza una circostanza attenuante. Andranno valutate da parte del collegio disciplinare la natura, la specie, i mezzi, l’ oggetto, il tempo ed ogni altra modalità di azione, nonché la gravità del danno e del pericolo cagionato e le qualità personali dell’ incolpato (incensuratezza disciplinare e mancanza di lucro individuale nelle operazioni poste in essere dall'incolpato). La presenza di circostanze attenuanti, quali elementi oggettivi e soggettivi che influiscono sul fatto che dà luogo alla sanzione, incide sul quantum della pena; ai parametri attenuanti sopra citati si deve, poi, aggiungere la nuova disposizione prevista all’art 144 della legge notarile che prevede la sostituzione con pena di minore entità nei casi in cui il notaio si è adoperato per eliminare le conseguenze dannose della violazione. Una volta accertata l ‘esistenza del presupposto attenuante, la sanzione pecuniaria va diminuita e le altre pene sostituite, l’applicazione di ciò è espressione dell'esercizio da parte dello organo giudicante di discrezionalità vincolata. Si rammenti inoltre che per le infrazioni di cui all'art. 138-bis della legge notarile ( ovvero quando il Notaio chieda l’ iscrizione nel Registro delle Imprese di delibere di società di capitali, da lui stesso verbalizzate, pur essendo manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge, oppure quando, lo stesso Notaio, chieda l’ iscrizione nel Registro delle Imprese di un atto costitutivo di società di capitali, da lui ricevuto, allorchè risultino, anche in questo caso, manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge), ricorrendo in tal caso una delle ipotesi attenuanti , sia di tipo generico che speciale (primo comma dell’ art. 144 L.N.), il notaio è assoggettato ad un’ unica sanzione pecuniaria (e dunque non ad una pluralità di sanzioni), che non sia inferiore ai due terzi della misura massima prevista dall’ art. 138 bis comma primo. L'illecito disciplinare, infine, si prescrive in 5 anni decorrenti dal giorno in cui l’infrazione è stata commessa, ma, per le infrazioni rilevate in sede di ispezione biennale (art.128), commesse nel relativo biennio, la prescrizione decorre dal primo giorno dell’ anno successivo. Il Notaio incolpato può avvalersi per la propria difesa della possibilità che gli sia applicata in via pregiudiziale la prescrizione, senza pregiudicare nel merito la richiesta di proscioglimento. Il Notaio che non sia recidivo potrà, in caso di infrazione punibile con la sanzione pecuniaria, avvalersi dell’ oblazione, arrestando il corso del procedimento tramite il pagamento di una somma corrispondente ad un terzo del massimo dalla sanzione pecuniaria stabilita dalla legge; il Notaio può chiedere l’accertamento della liceità del proprio comportamento e solo nel caso di pronuncia negativa, la declaratoria della oblazione, con la precisazione che non sono però oblabili le infrazioni sanzionate con la sospensione che siano state convertite in sanzioni pecuniarie per il concorso di circostanze attenuanti.