La disposizione riveste notevole interesse soprattutto in considerazione della incontestabile circostanza che con essa il legislatore del 2009 ha inteso cambiare decisamente registro rispetto a quanto la legge delega 15 marzo 1997, n. 59 (“Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa”) aveva inteso conseguire con la direttiva contenuta nell’art. 17, comma 1, lettera f). Questa direttiva delegava l’esecutivo a prevedere “per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, (…) forme di indennizzo automatico e forfetario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all'obbligo di corrispondere l'indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell'indennizzo stesso”.
La delega in questione, dirompente nel suo rigore, non è stata mai attuata ed il cambio di rotta del legislatore del 2009 è evidente. Alla previsione di un indennizzo, automatico e forfetario, per l’ipotesi di mancata o ritardata adozione del provvedimento, il legislatore del 2009 ha preferito un risarcimento, non automatico, bensì legato alla prova della inosservanza dolosa o colposa del termine per chiudere il procedimento amministrativo.
Le prime osservazioni, possibili prima ancora che la giurisprudenza amministrativa si esprima applicando i nuovi precetti, sinteticamente, sono le seguenti:

a) la diversità di definizione normativa della “inosservanza del termine di conclusione del procedimento”, rispetto a quella di cui alla legge n. 59/1997, ci consente di affermare con certezza che tale inosservanza è da qualificarsi come un fatto illecito (produttivo di risarcimento) e non come un fatto lecito (produttivo di indennizzo); ciò induce a riflettere sulla definitiva considerazione che il termine per la definizione del procedimento debba, oramai, essere considerato perentorio; 

b) circa la natura dell’illecito, si direbbe che lo stesso legislatore abbia posto fine a quella che sarebbe potuta diventare la probabile querelle tra fautori della natura extracontrattuale e fautori della natura contrattuale o “da contatto”. Il chiaro riferimento ad un danno ingiusto, al dolo ed alla colpa, nonché la espressa previsione di una prescrizione quinquennale, paiono rimandare ad una figura di risarcimento ex art. 2043 c.c., con conseguente corollario in termini di onere della prova e prevedibilità dei danni. E’ evidente, in proposito, che la prova incombente sul privato si dovrà concentrare non solo sulla inosservanza del termine, ma soprattutto, sui caratteri soggettivi della disfunzione amministrativa, provando la negligenza, imperizia o la consapevole recalcitranza dell’apparato pubblico; 

c) il danno da inosservanza del termine è danno–conseguenza e non un danno-evento, come sarebbe stato se fosse stata eseguita la delega di cui alla lettera f dell’art. 17, legge n. 59/1997. Ciò significa che l’inosservanza del termine procedimentale (sia come ritardo che come mancata adozione del provvedimento) non equivale a ritenere sussistente un danno perché il privato è onerato altresì, di provare il pregiudizio riportato, di quantificarlo. Deve, inoltre, provare la derivazione eziologica di questo danno dal ritardo o dall’omissione del provvedimento; 

d) la lettera della norma dichiara risarcibile solo il danno “ingiusto” e appare chiaro che l’ingiustizia sussiste solo laddove la P.a. avrebbe dovuto adottare (o ha effettivamente adottato, seppur in ritardo) un provvedimento favorevole, costituente il “bene della vita” che il privato intendeva conseguire. Questa è la la soluzione già sostenuta dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2005) e idonea a scongiurare il diffondersi di domande risarcitorie pur a fronte di procedimenti amministrativi dall’esito palesemente sfavorevole per il privato; 

e) le osservazioni di cui innanzi ci inducono anche ad una ulteriore osservazione circa la eventuale esistenza di una pregiudiziale da silenzio-inadempimento (se ci si consente l’accostamento del binomio “inosservanza del termine-danno” al binomio “atto-danno” e ben conoscendo le differenti posizioni assunte, sul tema della pregiudiziale, dai massimi organi della giurisprudenza amministrativa e ordinaria). La legge n. 69/2009 e lo stesso art. 2 bis non intaccano l’art. 21 bis della legge n. 1034/1971 che rimane integro nella sua formulazione che consente al privato di reagire, di fronte all’inerzia della P.A., entro un anno dalla scadenza del termine per provvedere ed al G.A. di pronunciarsi anche sulla fondatezza dell’istanza. A noi pare non sussistere un rapporto di pregiudizialità tra procedura del silenzio e risarcimento come non esiste tra effettiva adozione dell’atto favorevole e risarcimento. In concreto, sarebbe davvero difficile individuare un rapporto di pregiudizialità tra il diritto al risarcimento, prescrivibile entro cinque anni (evidentemente, dalla scadenza del termine per provvedere) e la facoltà processuale di agire ex art. 21 bis legge TAR entro l’anno (sempre dalla scadenza dello stesso termine per provvedere). A noi pare in definitiva, che l’art. 2 bis costituisca una nuova, ulteriore (o alternativa) facoltà del privato per reagire alla deficienza dell’apparato burocratico. In comune con il rito del silenzio, giocoforza, v’è la necessità, per il G.A. adito ex art. 2 bis legge n. 241, di esprimersi sulla fondatezza della domanda amministrativa. Pertanto, il risarcimento sarà condizionato dalla fondatezza della pretesa del privato; inoltre, sarà suscettibile di subire riduzioni qualora l’adozione dell’atto avrebbe impedito il prodursi del danno o il protrarsi di esso. In applicazione dell’art. 1227 c.c, dunque, il privato si vedrà ridotto (o negato) il risarcimento per non avere utilizzato diligentemente la procedura ex art. 21 bis legge TAR al fine di condannare l’amministrazione a concludere il procedimento ed anche per non avere riproposto la medesima istanza amministrativa, circostanza quest’ultima che, senz’altro, assume rilevanza nei casi di domanda di risarcimento ex art. 2 bis spiegata oltre l’anno dalla scadenza del termine per provvedere; 

f) una ultima osservazione concerne l’affidamento delle controversie alla giurisdizione esclusiva del G.A.. Non ci pare una grande novità se si considera che già l’Adunanza Plenaria, n. 7/2005 aveva precisato che tali controversie rientravano nella giurisdizione del giudice amministrativo, poichè inerenti alla tutela di interessi legittimi pretensivi, che ricadono per loro intrinseca natura nella giurisdizione di tale giudice; la Plenaria aveva inoltre, affermato che non si è di fronte a «comportamenti» ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell'obbligo della autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative. E’ suggestiva pertanto, la tesi secondo cui l’avere ufficializzato una giurisdizione esclusiva ad hoc lascerebbe pensare alla qualificazione della posizione giuridica del privato come diritto soggettivo e non più di interesse legittimo: in altri termini, sussisterebbe accanto all’interesse legittimo pretensivo al provvedimento diretto a conseguire il “bene della vita”, il diritto soggettivo ad avere un provvedimento entro il termine per provvedere. La spiegazione della scelta della giurisdizione esclusiva tuttavia, può essere cercata anche altrove. Ci pare infatti, che il giudizio introdotto con l’art. 2 bis, possa ritenersi una ulteriore ipotesi di giudizio di accertamento, ulteriore conferma della esistenza di una giustizia amministrativa, sempre più diretta oltre il processo annullatorio. Alla stessa stregua dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990 introdotto, dalla legge n. 15/2005, che ha affidato alla giurisdizione esclusiva l’accertamento della nullità del provvedimento, un’azione diretta ad accertare l’inadempimento della P.a., (quindi, un sindacato sul rapporto e non sull’atto) non poteva che essere affidata alla giurisdizione esclusiva.
In definitiva, la legge n. 69/2009 ha certamente il merito di avere ampliato la sfera della tutela del privato danneggiato dal malfunzionamento dell’apparato burocratico, ma la novità è solo nelle forme di questa tutela, non tanto nella sostanza.