Con la sentenza n. 1675/1961 delle SS. UU. della Cassazione la giurisprudenza riconobbe la configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, anche se limitatamente all’ipotesi di recesso senza giustificato motivo da una trattativa privata (cd. pura), in cui la PA si spoglia dei propri poteri pubblicistici ed opera come un privato. Per le procedure di gara (aperte o ristrette), invece, la giurisprudenza continuava ad operare la distinzione  che distingueva tra l’illecito che era avvenuto prima o quello che, invece, era avvenuto dopo l’aggiudicazione.

La giurisprudenza tradizionale riteneva che la responsabilità poteva essere affermata solo dopo l’aggiudicazione di una gara. Solo in tale momento, infatti,  si poteva affermare che l’impresa aveva conseguito l’aggiudicazione ed era così individuata come soggetto contraente con la Pa; inoltre, l'offerta dell'impresa aveva già ottenuto, da parte della stazione appaltante, un principio rilevante di accettazione, sicché poteva rinvenirsi anche un legittimo affidamento protetto dalla tutela apprestata per il contraente in buona fede.

Il dibattito sull’ammissibilità della responsabilità precontrattuale della P A nell’ambito dell’attività negoziale ha trovato nuova linfa a seguito delle riforme degli anni 1998-2000.
Un altro punto importante nell'evoluzione ermeneutiva è costitutio dalla nota pronuncia n. 500/1999 delle Sezioni Unite.

A seguito di tali innovazioni, infatti, la giurisprudenza amminsitrativa di primo grado, nella specifica materia delle procedure di gara d’appalto, ha  ammesso la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante in molteplici ipotesi, tra cui la mancata aggiudicazione di un appalto di lavori per omessa esclusione automatica di offerte anormalmente basse, ovvero l’illegittima revoca del bando, giudicata alla stregua di un’ingiustificata e arbitraria interruzione delle trattative.

Il Consiglio di Stato, anche se in un primo momento avesse manifestato una posizione negativa rispetto a tali aperture giurisprudenziali, si è successivamente orientato in modo favorevole,  ammettendo la risarcibilità del danno, a titolo di responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione, nell’ipotesi in cui, rilevato un errore nel procedimento di gara già esperita, la stessa avesse rimosso in autotutela la gara, ancorché fosse già intervenuta l’aggiudicazione in capo all’impresa vincitrice.

La sentenza n.5245/09 chiarisce, innanzitutto, che l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 c.c., segnatamento l'obbligo  di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative, sussiste in capo alla Pubblica Amministrazione,  perchè con l'instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento, che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela.
Pertanto, se durante tale fase formativa del negozio, una parte viola il dovere di lealtà e correttezza ponendo in essere comportamenti, che non salvaguardano l'affidamento della controparte, anche colposamente, non occorre a tale fine un particolare comportamento oggettivo di malafede, nè la prova dell'intenzione di arrecare pregiudizio all'altro contraente, in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto risponde per responsabilità precontrattuale.

In particolare, nelle procedure ad evidenza pubblica la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione è stata indifferentemente configurata dalla giurisprudenza “sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale, sia nell’assodato presupposto della loro validità ed efficacia: a)nel caso di revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara; b) per impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni dell’intervento; c) nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura; d)nel caso di revoca dell’aggiudicazione, o rifiuto a stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione, per mancanza dei fondi”.

Diverso è il caso, conclude il Supremo collegio, in cui il provvedimento di revoca della procedura di gara venga adottato in un momento precedente il perfezionamento dell’aggiudicazione e nell’esercizio di una facoltà prevista nel bando per ragioni di pubblico interesse comportanti variazioni degli obiettivi perseguiti. In tale utlime ipotesi, in capo alla P A, non potrebbe ravvisarsi alcuna culpa in contraendo, stante l’impossibilità di riscontrare un  comportamento lesivo dell’affidamento dei partecipanti