Si immerge (ahilui) nella lettura dei titoli di alcune tra le più accreditate riviste giuridiche dell'epoca che, nel solo anno 2006, avrebbero titolato a tutta orchestra:
1) «Le nuove regole in tema di danno esistenziale e il futuro della responsabilità civile: il presente: la consacrazione del danno esistenziale da parte delle sezioni unite» (Commento del giurista P.G. Monateri alla sentenza delle sezioni unite (?) civili della Corte di cassazione italiana 24 marzo 2006 n. 6572, anno domini 2006).
2) La Cassazione (sempre italiana: nota dell'archivista del IV millennio) censura la risarcibilità del danno esistenziale, pur riconoscendo la diretta risarcibilità del bene vita.(Commento del giurista Giulio Ponzanelli alla sentenza 12 luglio 2006, n. 15760 della terza sezione civile della corte di cassazione italiana).
3) Il danno esistenziale è il nuovo danno non patrimoniale! (Commento del giurista Massimo Franzoni alla sentenza 12 giugno 2006, n. 13546 della terza sezione civile della corte di cassazione italiana).
4) La lettura costituzionale dell'art. 2059 esclude il danno esistenziale! (Commento del giurista Giulio Ponzanelli alla sentenza 9 novembre 2006, n. 23918 della terza sezione civile della Corte di cassazione italiana).
L'archeologo, sospirando, chiude il volume (1) e lo ripone.
Si chiede, con una punta di inquietudine, cosa possa mai essere successo negli anni precedenti al 2006.
Sospirando di nuovo, si ripromette di non occuparsi mai più dei danni alla persona del terzo millennio (meglio rileggersi la dicotomia gaiana e la tricotomia ulpianea).
Al giurista del terzo millennio questo atto di rinuncia (di saggezza?) non è consentito. A lui è consentito soltanto il sospiro (" a te la speme nego, mi disse, anche la speme. D'altro non brillin gli occhi tuoi se non di pianto": pianto esistenziale).
Ritessere la tela di Penelope del danno esistenziale impone la ricerca di un serio punto partenza per una analisi, per quanto possibile, sine ira ac studio.
L'indagine deve allora prendere le mosse, in medias res, da quanto affermato dalla III sezione civile della Cassazione e della Corte costituzionale, anno domini 2003.
Riportare alcuni passi di quelle fondamentali sentenze sembra a prima vista un pedante fuor d'opera. In realtà, tornando con il pensiero alle re-interpretazioni, alle ri-letture ad usum delphini, ai ri-tocchi che dottrina e giurisprudenza successive riterranno di operare su quei testi in parte qua, ciò che oggi genera un senso acuto di smarrimento e confusione è proprio la scarsa fedeltà di quelle riletture (salva la condivisibilità dei principi affermati con quelle pronunce da parte dei numerosi attori, protagonisti e non, della infinita historia del danno esistenziale: ma non con-dividere è altro che ri-scrivere secondo i propri desiderata).
Così (come suole dirsi) "valga il vero".
Nella ampia motivazione delle sentenze di cui a Cass. 8827 e 882872003, entrambi gli estensori (non casualmente, attesone lo spessore culturale e giuridico) eviteranno di attribuire autonomo rilievo semantico alla categoria del danno esistenziale, (che pure è stato, nell'ultimo decennio, il vero protagonista del dibattito culturale sul contenuto ultimo del danno non patrimoniale, segnando profondamente - in positivo o in negativo, a seconda dei punti di vista - buona parte del cammino verso l'approdo al "nuovo" sistema risarcitorio). Così, al folio 24 di entrambe le pronunce, si legge che «il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona», e poche righe dopo, si discorre ancora «di una tutela riconosciuta al danno non patrimoniale nella sua accezione più ampia di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti alla persona non connotati da rilevanza economica». (La Corte utilizza del tutto consapevolmente il sintagma "valori / interessi" della persona, piuttosto che quello "diritti soggettivi inviolabili"). Due pagine innanzi, riaffermata l'accezione di danno non patrimoniale in termini di vulnus ai valori inerenti alla persona, si precisa che «non sembra proficuo ritagliare all'interno di tale generale categoria specifiche figure di danno, etichettandole in vario modo: ciò che rileva, ai fini dell'ammissione al risarcimento, è l'ingiusta lesione di un interesse inerente alla persona dal quale conseguano pregiudizi non suscettivi di valutazione economica».
Bocciatura del danno esistenziale, o questione meramente terminologica?
La sentenza prosegue (p. 38): «si risarciscono così danni diversi da quello biologico e da quello morale soggettivo, pur se anch'essi, come gli altri, di natura non patrimoniale», il che «non impedisce che la valutazione equitativa di tutti i danni non patrimoniali possa anche essere unica, senza una distinzione - bensì opportuna, ma non sempre indispensabile - tra quanto va riconosciuto a titolo di danno morale soggettivo, quanto a titolo di risarcimento del danno biologico in senso stretto, se una lesione dell'integrità psico-fisica sia riscontrata, e quanto a titolo di ristoro dei pregiudizi ulteriori e diversi dalla mera sofferenza psichica», e ciò perché (f. 43) «il danno biologico non è configurabile se manchi una lesione dell'integrità psico-fisica secondo i canoni fissati dalla scienza medica: in tal senso si è orientato il legislatore con gli artt. 13 del decreto legislativo 23 febbraio 2000 e 5 e 38 della legge 57001, prevedendo che il danno biologico debba essere suscettibile di accertamento o valutazione medico-legale)».
Sono fin troppo noti i termini del dibattito dottrinario accesosi all'indomani della pubblicazione di queste due sentenze (non a caso definite epocali) per essere in questa sede sia pur sommariamente riportati (2).
Dal suo canto, la Corte costituzionale, pochi mesi dopo, menzionerà espressamente la nuova categoria di danno, in un passaggio della sentenza 233, tributandogli, in seno al "nuovo" art. 2059 c.c., un espresso riconoscimento, anche semantico, al fianco del danno biologico e del danno morale subbiettivo, in un sistema risarcitorio dei danni ormai bipolare (danno patrimoniale / danno non patrimoniale) e pentapartito (lucro cessante/ danno emergente; danno morale subbiettivo/danno biologico in senso stretto/danno "derivante da lesione di altri interessi costituzionalmente protetti": ovvero esistenziale). Il giudice delle leggi, diversamente da quello della Corte Suprema, discorre espressamente di un «danno, spesso definito in dottrina e in giurisprudenza come esistenziale, derivante dalla lesione di altri interessi di rango costituzionale inerenti alla persona (diversi da quello all'integrità psichica e fisica della persona conseguente ad un accertamento medico, ex art. 32 della Costituzione)».
Sono altrettanto noti i (non sempre benevoli) commenti (3) riservati a questa sentenza (4) da molti dei tortswomen e tortsmen italiani. Vero è che, all'indomani di quella "sinergia di Corti" (pur contestata e vissuta con occhiuto sospetto da taluni), sarebbe stato auspicabile - al di là delle questioni terminologiche, al di là delle ormai radicate e radicali posizioni (ideologiche prima che giuridiche) assunte dalle diverse scuole italiane sulla categoria del danno esistenziale - immaginare l'anno 2003 come l'alba di un nuovo giorno non soltanto per l'art. 2059, "amico risanato" (e in realtà trasformato da Cassazione e Corte costituzionale in un vero e proprio art. 2059 bis del codice civile), ma anche, al di là di questioni ormai meramente terminologiche, per una terza (sotto)categoria di danno non patrimoniale, la cui esistenza e la cui autonomia appariva ormai poco seriamente contestabile. Si sarebbe potuti giungere ad una (ampiamente condivisa) accettazione "sostanziale" dell'idea di un danno lato sensu esistenziale, al di là degli apparenti ostacoli (soltanto, si ripete, di carattere lessicale) posti dalla sentenza 8827 del 2003. Alla luce delle (sostanzialmente) omogenee e (largamente) condivise posizioni assunte da entrambe le Corti (5), pareva (e pare ancor oggi) oltremodo difficile, se non impossibile, predicare, nella (finalmente riattivata) dimensione bipolare del danno così come scolpita ai massimi livelli giudiziari, il totale ripudio della nuova categoria, la radicale e definitiva smentita alla stessa "esistenza" del danno esistenziale (6).
Gli sforzi ermeneutici, da quel giorno, avrebbero potuto più proficuamente volgere verso i nuovi approdi soltanto prefigurati in nuce dalle sentenze di quell'anno, e cioè: 1) l'esatta identificazione di una tavola di "valori/interessi" costituzionalmente protetti e degni di risarcimento; (7) 2) l'altrettanto rigorosa individuazione di regole probatorie il più possibile certe e funzionali alla legittima predicabilità di un diritto al risarcimento del danno esistenziale inteso come vulnus al fare a-reddituale del soggetto; 3) la (non agevole) determinazione di criteri non arbitrari (e comunque equitativi) di quantificazione complessiva del danno.
La realtà è stata diversa.
Anziché avvicinarsi all'inquietante monolite rappresentato dall'idea di un vulnus, più o meno intenso, arrecato a tutto un "modo di vita" di un soggetto insultato nell'animo, anziché trarre (con la necessaria dose di umiltà) spunto fecondo dall'analisi storica della fattispecie del danno da illecito extracontrattuale, onde divisare soluzioni il più possibile solide e certe (quantomeno per la ormai surreale figura del"l'utente della giustizia"), si è assistito, in dottrina e in giurisprudenza, ad ulteriori (quanto sterili) ripiegarsi, a progressivi (quanto preconcetti) arroccarsi, ad irrimediabili (quanto infantili) irrigidirsi su steli concettuali di tipo "analitico a-priori", veri postulati di conoscenza indipendenti dall'esperienza (8), quasi che il danno esistenziale, in guisa di categoria metagiuridica (ma forse metafisica) del pensiero, dovesse ossessivamente corrispondere all'idea che ciascuno degli abituali frequentatori del pianeta dell'illecito civile si era comunque formato "a prescindere", piuttosto che rappresentare il terreno di coltura e di analisi, sul piano positivo (e sulla base dell'esistente, del de iure condito, del diritto vivente), di una nuova categoria di danno del terzo millennio (9).
Conoscere e dar corpo al concetto di danno esistenziale significa in primo luogo approfondire, sul piano storico, l'intera vicenda genetica del danno non patrimoniale, di un danno che, al termine di una lunga e faticosa navigazione, non più figlio di un Dio minore dell'Illecito, ha visto definitivamente disgelata la sua pari dignità rispetto al (da sempre) deificato gemello del Vermoegenschaden, in una dimensione di ormai riconciliate voci risarcitorie, mercè il ritorno alla nuova, indiscussa dimensione bipolare del sistema della responsabilità civile (10).
Storicamente, l'idea di persona intesa come portatrice di "valori" interiori non è stata né cara né nota al diritto romano e a quello intermedio (11). Gaio, opinando che "cicatricium aut deformitatis nulla fit aestimatio", darà inconsapevolmente voce alla stessa pandettistica tedesca, che colloca ogni remedia doloris in seno non al diritto civile ma penale, (12) anche se questo non significherà totale assenza di tutela, anche civile, della persona, poiché il vulnus arrecato all'integrità morale soggiace al rimedio dell'actio iniuriarum, intesa, peraltro, come una vera e propria pena privata (e come tale destinata a durare nell'immaginario dello stesso legislatore tedesco fino al 1871).
Già alcuni più accorti commentatori medievali predicheranno, peraltro, una scissione tra corpo e persona, il primo, non la seconda, possibile oggetto di rapporti patrimoniali. Nei secoli a venire, una più attenta analisi dei rapporti di lavoro condurrà al primo, significativo iato tra oggetto e soggetto del rapporto intersoggettivo scaturente dal fatto illecito, in un filone nuovo di pensiero figlio del giusnaturalismo mitteleuropeo. Sarà Ugo Grozio (1583-1645), nel diversificare tra loro il maleficium e il damnum, a dar vita a quelle che rimarranno le fondamentali categorie moderne dell'illecito, (13) seguito da Samuel Pufendorf (1632-1694), ritenuto (14) a ragione il primo autore che analizza il danno morale nella accezione destinata poi a divenire classica, commisurando il risarcimento alla somma per la quale il danneggiato sarebbe stato disposto a sopportare il dolore che gli è stato cagionato, così estrapolando per la prima volta il relativo concetto dall'area della pena privata, eredità ormai obsoleta della tradizione romanistica (15).
Compito della dottrina moderna diviene, allora, quello di riconnettere ogni valutazione strettamente pecuniaria del danno solo e soltanto ad una "prestazione", sussumendo nella sfera del giuridicamente rilevante il vulnus alla persona sotto il (solo) profilo dell'economicamente valutabile (16). Sono tempi in cui la tutela patrimoniale del danneggiato trova asilo nel sistema dell'illecito civile, mentre quella non patrimoniale è riservata al diritto penale, ed echi cospicui di tale concezione "a competenza ripartita/concorrente" si ritroveranno ancora nel nostro codice attuale, che, pur superando apparentemente il concetto puro e semplice di pena privata (e ammettendo il danno non patrimoniale alla corte del danno risarcibile), pone alla risarcibilità confini rigidi, segnati dal collegamento necessario con la fattispecie del reato. In questi termini, si osserva (17), i fatti-reato stanno al danno morale (benché su un piano diverso) come la conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento di cui all'art. 1223 c.c. sta al danno patrimoniale.
Figlia dei suoi tempi, la Relazione al codice civile del 1942 identificherà tout court i "casi determinati dalla legge" con i fatti di reato, in non casuale sintonia con la versione originaria del § 253 del BGB. (18)
Non è questa la sede per ripercorrere funditus le specifiche tappe, segnate in specie dalla giurisprudenza costituzionale (a far data dalla sentenza Maccarone del 26 luglio 1979, passando attraverso la tristemente celebre pronuncia Dell'Andro del 1986, (19)sino alla recente pronuncia Marini del 2003, (20) senza dimenticare la altrettanto fondamentale sentenza del 27 ottobre 1994, n. 372, che per prima «ripescò l'art. 2059 dal ricettacolo delle anticaglie nel quale sembrava ormai relegato dalla giurisprudenza e dalla dottrina» (21)). Basti qui rammentare che, dopo il 1994, le posizioni delle varie scuole di pensiero italiano tenderanno sempre più a divaricarsi, mentre il danno esistenziale vede la luce (ne sarà amorevole levatrice la scuola triestina) "per rispondere all'idea di un danno non patrimoniale che, diversamente dal danno biologico, non si identifichi con la lesione della salute e, diversamente dal danno morale, sia in grado di guadagnare una tutela liberata finalmente delle insufficienze risarcitorie di cui è causa il dettato dell'art. 2059 c.c" (22).
Per una migliore intelligenza della vicenda che, come poche, ha scatenato tempestose crociate di pensiero, sarà allora opportuno un sintetico (e giocoforza incompleto) cenno alle diverse posizioni assunte dalla dottrina italiana con riferimento alla categoria del danno esistenziale. (23) Tutti rammenteranno che, antecedentemente alle pronunce del 2003, si confrontavano (non sempre in punta di fioretto, sul piano dialettico) tre distinte correnti di pensiero, due ad esso favorevoli (la scuola triestina e la scuola torinese, sia pur con un diverso tasso di gradimento), una nettamente contraria (la scuola pisana) (24).
Per la scuola triestina, predicata la "onnicomprensività" del danno esistenziale come macrocategoria unificante del danno alla persona e formante unico di un'unica posta risarcitoria, le conseguenze esistenziali di segno negativo gravitanti nell'orbita della lesione all'integrità psicofisica andavano senz'altro ascritte alla categoria del "danno esistenziale-biologico"; quelle non dipendenti dalla menomazione della salute, bensì conseguenti alla violazione di situazioni soggettive d'altro genere (reputazione, onore, ambiente, privacy, libertà di locomozione, ecc.) andavano di converso a collocarsi nella dimensione del "danno esistenziale non biologico", entrambi sempre risarcibili ex art. 2043 c.c. Ecco che il danno esistenziale assurge a dignità giuridica di macro-categoria dell'illecito, in una nuova ontogenesi risarcitoria ove il danno biologico "altro non è se non un danno esistenziale", "un sottotipo o un emisfero di quest'ultimo" (25). La nuova super-categoria espunge dal suo ambito, e senza appello, il danno morale soggettivo (il dolore interiore, la sofferenza, il patema dell'anima, risarcibile, esso sì, ex art. 2059 c.c.), attesane la insuperabile disomogeneità genetica e la (conseguente) irriducibilità concettuale rispetto al nuovo danno non patrimoniale: il danno esistenziale, in positivo o in negativo, sul piano morfologico si sostanzia, identificandovisi, con il "fare a-reddituale" della vita; il danno morale soggettivo è invece altro, è "sentire", dimensione e attitudine intimistica dell'anima del danneggiato, vulnus temporaneo al sacrario della sua coscienza (avvertito come sensazione soggettiva di disagio turbamento ansia disperazione). (26) Così, "i riflessi negativi che coinvolgono la psiche del soggetto possono - come tali - essere presi in considerazione esclusivamente sotto il profilo del danno biologico, quando la modificazione negativa è tale da ingenerare una lesione della salute, ovvero di quello morale, ove essi si mantengano entro limiti che possono essere considerati fisiologici. Soltanto conservando ben nette queste distinzioni è possibile mantenere intatta l'identità del danno esistenziale, che risulterebbe invece inevitabilmente compromessa da qualsiasi tentativo di far confluire in quell'ambito le conseguenze di ordine psicologico della lesione" (27). Concettualmente corretta questa impostazione, rimaneva pertanto assegnato al (vecchio) art. 2059 c.c. un ruolo residuale, cioè quello di occuparsi del danno morale soggettivo inteso come molteplicità del "sentire", conseguente ad un evento illecito ingiusto, sempre che non si fosse superata la doppia soglia della patologia clinica e del riflesso sulla vita esterna.
La scuola di Torino si caratterizza per un approccio al danno esistenziale che non ne postula, in limine, il carattere di macrocategoria necessariamente comprensiva anche del danno biologico, al quale viceversa esso si affianca onde abbracciare qualsiasi vulnus di genere non-economico (non altrimenti risarcibile), comprese eventuali ripercussioni di ordine psichico confinate al di qua dell'uscio della malattia (id est del danno biologico). Si disegna così un'architettura normativa funzionale alla reazione ad ogni aggressione ingiusta e foriera di un mutamento in negativo dei valori dell'individuo, produttrice del cd. "danno X", la cui dimostrazione nell'an grava pur sempre sul soggetto leso. Il danno esistenziale, in guisa di "danno non patrimoniale civilistico" si svincola tout court dai limiti tradizionali di cui al 2059 c.c., e si distingue anche qui dal "danno morale da reato " (frutto della sinergia giuridico/algebrica art. 2059 c.c. + art. 185 c.p.). A differenza dei triestini, però, per gli autori torinesi il danno esistenziale copre ogni distonia accertata sulla doppia frequenza sia del "fare" che del "sentire," purché collegata alla lesione ingiusta di un interesse del danneggiato, mentre il danno morale da reato subìto si collega piuttosto al tipo di condotta tenuta dal danneggiante (tanto da ricondursi pur sempre al concetto di sanzione penale/pena privata). Sicché anche quello che, per la scuola triestina, restava confinato nella dimensione intimistica del danno morale subiettivo, e cioè il coacervo di dolori e patemi individuali non destinati a oltrepassare la soglia esterna del giuridicamente rilevante incidendo sulla vita del danneggiato, era pur sempre risarcibile ex art. 2043 c.c. Questi autori non annetteranno mai, in realtà, particolare rilevanza alla questione terminologica, perché, al di là del nomen attribuito alla categoria descrittiva dell'obbligazione risarcitoria non patrimoniale, essi ritengono essenziale soltanto l'attivazione di un sistema funzionale a reagire al fatto illecito riconoscendo un risarcimento tout court dei danni subiti dal soggetto leso (pur non negandosi che, per motivi anche solo di "ordine lessicale", potesse risultare opportuno collocare i diversi pregiudizi di danno in una categoria unitaria, quella del danno esistenziale) (28).
La scuola pisana, (29) viceversa, si attesterà ab imo su posizioni nettamente ostili alla categoria. Il modello risarcitorio immaginato in contrapposizione al danno esistenziale (30) viene strutturato in negativo attraverso una dura contestazione della "mutazione genetica" postulata da questa nuova figura di danno (ritenuta "meramente descrittiva"), alla quale si nega qualsivoglia ius soli nell'ambito dell'art. 2043 c.c. Questi autori caldeggeranno a più riprese il ripristino del cd. "doppio binario", onde, da un canto, restituire "dignità contenutistica" all'art. 2059 c.c., dall'altro, limitare la portata dell'art. 2043 c.c. al solo danno ingiusto patrimoniale (31).
Dopo le sentenze 8828/2003 e 8827/2003 della Cassazione, la dottrina tornerà ad interrogarsi, illico et immediate (qualcuno, talvolta, con toni ed atteggiamenti da curva B di uno stadio di calcio, piuttosto che in guisa di pensoso esegeta della materia) sul se il "nuovo" art. 2059, così come rimodellato e riportato a vita risanata, fosse frutto di una completa adesione dei giudici di legittimità (e della Consulta, con la quasi coeva sentenza del medesimo anno) al modello anti-danno esistenziale (inteso quest'ultimo secondo la costruzione "panesistenzialista" della scuola triestina, ripudiata, all'evidenza, dai giudici supremi). (32) Le polemiche ripresero, in un clima di "caccia alla differenza e alla similitudine" onde dimostrare, ciascuna delle "scuole", reciprocamente la bontà delle proprie tesi in parte qua, nell'ottica di "chi vince, chi perde" (in realtà, come sovente accade, non "vince e non perde" nessuno, se non, talvolta, il buon gusto).
Vero è che tutti i tentativi degli interpreti di ricondurre a razionalità il pianeta dell'illecito civile, sino alla vigilia delle sentenze del 2003, parevano inevitabilmente destinati ad infrangersi sul disposto di quella norma piccina, l'art. 2059, che, disciplinando, alla fine del libro IV del codice civile, il danno non patrimoniale, era soltanto la figlia cadetta del suo tempo (siamo nel 1942, epoca di guerra e di bombardamenti, momenti in cui era difficile anche soltanto immaginare lesioni risarcibili di un improbabile "fare areddituale"), disposizione funzionale esclusivamente a disciplinare un danno morale concepito in inscindibile connessione con il reato. L'evoluzione del concetto (e la proliferazione delle voci) del danno non patrimoniale (che, non trovando asilo nella angusta cittadella dell'art. 2059, verrà per lungo tempo allocato entro le ampie praterie offerte dall'art. 2043, trasformando questa norma in una sorta di Lampedusa del danno ingiusto, e di primo motore immobile di un improbabile sistema monocentrico di responsabilità), ha inizio nel 1975, ad opera della scuola genovese, per giungere, attraverso itinerari spesso carsici - ma inevitabilmente destinati alla foce del bipolarismo del danno -, all'approdo epocale del 2003, che, salva la buona pace di molti esegeti, vedrà Consulta e Cassazione recepire in realtà i suggerimenti di tutte e tre le scuole di pensiero, elaborando un "sistema" di responsabilità senz'altro "nuovo", introducendo, nella sostanza, un vero e proprio art. 2059 bis, sicuramente rispettoso dell'intero tessuto normativo "attualizzato" dell'illecito, riletto e "riscritto", rispetto all'originario dato testuale.
Di quelle sentenze, colpì favorevolmente la rigorosa attenzione al profilo storico/evolutivo delle norme esaminate in parte qua e (a sommesso avviso di chi scrive) il sostanziale riconoscimento di un indiscutibile ius soli al danno esistenziale, circoscritto con rigore il suo ambito applicativo (al pari del danno morale) entro il non opinabile e non valicabile confine del sintagma "valori/interessi" costituzionali, e il suo ambito normativo, in seno al "novellato" art. 2059. Prende corpo, in quell'anno, una figura di danno non patrimoniale funzionalmente (anche se non morfologicamente) diversa dal danno biologico e dal danno morale, third class of damage non del tutto coincidente (ma non del tutto diversa) rispetto a quella macrocategoria di danno alla persona originariamente immaginata dai suoi ideatori. La macrocategoria diviene, piuttosto, il danno non patrimoniale, disciplinato da un art. 2059 riletto in chiave storica e riscritto oltre i vincoli della riserva di legge tutte le volte che (ma solo se) quel danno (sia esistenziale, sia morale soggettivo) incida su interessi costituzionalmente protetti (il danno biologico incidendo ormai ex se ed ex lege sul valore costituzionale della salute).
Questa nuova, coerente architettura dell'illecito troverà una ulteriore, autorevole conferma nella sentenza delle sezioni unite della Corte suprema del marzo 2006 (33), che, sia pur in relazione ad una specifica e peculiare vicenda come quella del demansionamento e della dequalificazione di un lavoratore subordinato, affermerà verbis apertis (e in una linea di ideale continuità con le pronunce del 2003, benché a livello di obiter dictum) che «il danno non patrimoniale all'identità professionale sul luogo di lavoro, all'immagine o alla vita di relazione o comunque alla lesione del diritto fondamentale del lavoratore alla libera esplicazione della sua personalità nel luogo di lavoro è tutelato dagli artt. 1 e 2 della Costituzione"; specificherà, in relazione a tale vicenda di danno, che esso consiste in ogni pregiudizio che l'illecito (datoriale) provoca sul fare a-reddituale del soggetto, alterando le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, sconvolgendo la sua quotidianità e privandolo di occasioni per la espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno»; aggiungerà ancora che «peraltro, il danno esistenziale si fonda sulla natura non meramente emotiva e interiore propria del cd. danno morale, ma oggettivamente accertabile del pregiudizio", per concludere, avuto riferimento al profilo probatorio in relazione al quale era insorto il contrasto di giurisprudenza, che "non è sufficiente la prova della dequalificazione dell'isolamento e della forzata in operativitàma è necessaria quella di tutto ciò che concretamente ha inciso in senso negativo nella sfera del lavoratore", con la sola differenza, rispetto al danno biologico, che, "mentre questo non può prescindere dall'accertamento medico legale, quello esistenziale può essere verificato mediante la prova testimoniale, documentale o presuntiva che dimostri, nel processo, i concreti cambiamenti che l'illecito ha apportato in senso peggiorativo della qualità della vita del danneggiato: non meri dolori, ma scelte di vita diverse». (34)
Sembrava a questo punto inevitabile convenire, anche se solo in parte, con chi, di recente (35), aveva opinato che i giudici di legittimità, non avendo mai negato rilievo giuridico ad una certa area ricoperta dal danno esistenziale, avessero ritenuto che questa doveva essere sistematicamente ridefinita, accogliendone un'idea in termini di aspetto relazionale del danno alla salute (36) anche in mancanza del suo presupposto legale, e cioè di una lesione accertata sul piano medico legale: una definizione, dunque, di danno alla salute complessivamente inteso in termini sempre più omogenei a quelli affermati dall'organizzazione mondiale della sanità, "uno stato di completo benessere psico-fisico inteso non soltanto come assenza di malattia".
Sembrava a questo punto altresì inevitabile che l'intero pianeta dell'illecito, così come rimodellato dagli interventi dei giudici di legittimità e costituzionali con le sentenze del 2003 e del 2006 (37), andasse ormai strutturandosi secondo un generale criterio di razionalità e omogeneità, tanto da potersi affermare che (38):
1) il danno patrimoniale è risarcibile ex art. 2043 c.c., quello non patrimoniale ex art. 2043 + 2059 c.c.;
2) la categoria del danno patrimoniale si articola nelle due sotto-voci del lucro cessante e del danno emergente;
3) la categoria del danno non patrimoniale si articola a sua volta in un sottosistema composto dal danno biologico in senso stretto, dal danno esistenziale, dal danno morale soggettivo;
4) il danno biologico e il danno esistenziale hanno morfologia omogenea (entrambi integrano una lesione di fattispecie costituzionali, quella alla salute il primo, altri "valori/interessi" il secondo) ma funzioni diversificate (anche per volontà del legislatore ordinario), con conseguenti differenze sul piano dei parametri valutativi delle poste risarcitorie;
5) il danno morale soggettivo si caratterizza invece per una diversa ontogenesi, restando circoscritto nella sfera interiore del sentire, mai destinata all'obbiettiva esteriorizzazione;
6) tanto il danno esistenziale quanto il danno morale soggettivo sono incondizionatamente risarcibili entro i limiti della riserva di legge di cui all'art. 2059 c.c.;
7) tanto il danno esistenziale quanto il danno morale soggettivo sono risarcibili anche oltre quei limiti se (e solo se) il comportamento del danneggiante leda valori/interessi costituzionalmente tutelati (e il superamento del limite della riserva di legge vale tanto per l'una quanto per l'altra categoria di danno, come si legge testualmente nella sentenza 8828/2003 della S.C.);
8) tanto il danno esistenziale quanto il danno morale soggettivo sono risarcibili se (e solo se) di entrambi il danneggiato fornisca la prova, non esistendo "danni in re ipsa" (39);
9) il criterio della gravità dell'offesa al bene tutelato non è stato recepito né dalla Cassazione né dai giudici costituzionali, poiché la gravità dell'offesa attiene al piano di valutazone del comportamento del danneggiante, rilevando, viceversa, nella specie, la serietà della lesione subita dal danneggiato, serietà da ritenersi in re ipsa, tenendo in gioco interessi di rilevanza costituzionale (40).
Questa tela da Lebendesrecht - che sembrava ormai destinata a stabilizzarsi consentendo così di procedere, finalmente, lungo il costruttivo sentiero della individuazione di una tavola di valori costituzionali rilevanti, di opportuni criteri probatori, di credibili criteri risarcitori - si lacera bruscamente per effetto di due successive sentenze della III sezione della Corte di cassazione (41), rispettivamente del luglio e del novembre 2006 (42).
Limitando (anche per motivi di spazio imposti dall'editore) alla sola pronuncia del mese novembre alcune sommesse riflessioni, va premesso che non convince, già sul piano strettamente lessicale, la sostanziale idiosincrasia mostrata dalla sentenza per il lemma "danno esistenziale".
La parte finale della massima, fedelmente estratta dalla motivazione, difatti, risulta così concepita: «ai fini dell'art. 2059, non può farsi riferimento ad una generica categoria di "danno esistenziale", poiché attraverso questa via si finisce per portare anche il danno non patrimoniale nell'atipicità, sia pur attraverso l'individuazione dell'apparente tipica figura categoriale del danno esistenziale».
Per meglio intendere la portata dell'inusitato principio di tipicità del danno non patrimoniale predicato in sentenza, è necessario esaminarne ulteriormente la parte motiva, per apprendere che, «mentre per il risarcimento del danno patrimoniale, con il solo riferimento al danno ingiusto, la clausola generale e primaria dell'art. 2043 c.c. comporta un'atipicità dell'illecito, come esattamente affermato a seguito degli arresti della S.C. nn. 500 e 501 del 1999, eguale principio di atipicità non può essere affermato in tema di danno non patrimoniale risarcibile. Infatti la struttura dell'art. 2059 c.c. limita il risarcimento del danno non patrimoniale ai soli casi previsti dalla legge».
Ma così argomentando, le due fattispecie, del danno e dell'illecito, divengono entità omogeneamente sincroniche, e sincronicamente comparabili tra esse.
Ora, se non pare seriamente revocabile in dubbio il generalissimo principio delll'atipicità dell'illecito italiano, lascia oltremodo perplessi il raffronto "orizzontale" tra il fatto illecito "atipico" e la (presunta) "tipicità del danno non patrimoniale risarcibile".
Il confronto tra la "atipicità dell'illecito di cui all'art. 2043" e la "tipicità del danno non patrimoniale ex art. 2059" appare, in realtà, un evidente paralogismo.
La stessa III sezione della Corte, con la più volte citata sentenza 8827 del 2003, aveva correttamente puntualizzato, in argomento, che «il risarcimento del danno non patrimoniale postula tuttavia la verifica della sussistenza degli elementi nei quali si articola l'illecito civile extracontrattuale definito dall'art. 2043. L'art. 2059 non delinea una distinta figura di illecito produttiva di danno non patrimoniale ma, nel presupposto della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della struttura dell'illecito civile, consente, nei casi determinati dalla legge, anche la riparazione dei danni non patrimoniali».
Così, sembrerebbe più corretto opinare che il principio di atipicità dell'illecito, adottato dal legislatore italiano del 1942 attraverso la formulazione della Generalklausel di cui all'art. 2043 (secondo una struttura "aperta" di responsabilità aquiliana) attenga ad un piano affatto diverso da quello della (eventuale) tipicità/atipicità del danno che ad esso consegue. L'atipicità dell'illecito civile è, difatti, res alia rispetto alla (supposta) atipicità del danno patrimoniale da fatto illecito, e (soprattutto) rispetto alla (supposta) tipicità del danno non patrimoniale. La atipicità dell'illecito (e non del danno) deriva, in realtà, dalla mancata tipizzazione in sede legislativa dei fatti/comportamenti (non dei danni, che ne sono conseguenza), il cui parametro di sussunzione nella dimensione del rilevante giuridico ex post è, poi, l'ingiustizia del danno. Altro è dunque discorrere di atipicità dell'illecito, altro di atipicità/tipicità del danno (rectius, delle conseguenze dannose) scaturenti dall'illecito (di qui l'inconfigurabilità, per irriducibile eterogeneità dei termini di paragone, del parallelismo operato in sentenza).
Non è questa la sede per approfondire il tema dei rapporti tra norma di fattispecie (l'art. 2043) e norma di disciplina (l'art. 2059) che quella fattispecie postula come compiutamente realizzata nei suoi elementi costitutivi (il fatto, la colpevolezza, il nesso di causa, l'ingiustizia del danno). Certo è che, solo dopo aver accertato, sul piano normativo indicato dall'art. 2043, l'esistenza degli elementi costituivi dell'illecito extracontrattuale in relazione a qualsiasi tipo di danno, è lecito occuparsi dei danni stessi sotto il profilo delle conseguenze (ché, se il legislatore avesse optato per un sistema tipizzato di illecito aquiliano, enumerando specificamente quali fatti fossero da ritenersi produttivi di danni risarcibili, non si sarebbe posto in alcun modo il problema e la necessità del criterio dell'ingiustizia del danno quale parametro di rilevanza genetica e funzionale del torto aquiliano).
Vero è che il "fatto" generatore del danno ingiusto appartiene ad una struttura aperta di illecito civile, e in questi sensi quel fatto è "sempre" atipico, qual che sia la specie di danni (patrimoniali e non) ad esso collegata. Altro problema ed altro piano di analisi è quello della (supposta) atipicità del danno patrimoniale, rispetto ad una pretesa tipicità di quello non patrimoniale. Sostenere che il danno patrimoniale abbia carattere atipico, ripetendo esso tale connotato dal generico formante dell'ingiustizia, sembra, peraltro, un ulteriore e ancor più grave paralogismo, dacché, una volta integrati gli estremi del fatto illecito, una volta individuati ("tipizzati") i suoi elementi soggettivi e oggettivi con riferimento al caso di specie, il conseguente danno sarà sempre "tipico", sarà, cioè risarcibile nella duplice forma del lucro cessante e del danno emergente con riferimento a quella (già verificata e ormai tipizzata) fattispecie complessa integrata dalla condotta dell'agente, dall'evento, dal nesso di causa tra la prima e il secondo. Discorrere (sia pur implicitamente) di "atipicità del danno patrimoniale" come conseguenza della atipicità dell'illecito disciplinato dall'art. 2043, poiché quel danno non sarebbe "determinato dalla legge", significa ricostruire la stessa categoria della "atipicità" come immanente a tutto il sistema civilistico italiano, perché anche una compravendita sarà, secondo tale criterio, "atipica" perché non vi è predeterminazione ex lege del relativo oggetto, del relativo prezzo, delle relative parti contraenti.
Ma la stessa pretesa "tipicità" del danno non patrimoniale, pur volendo seguire la (non condivisibile) strada tracciata dalla sentenza in commento non pare poi così certa come mostra di ritenere il giudice di legittimità. In realtà, una "tipicità secolarizzata" conseguente alla formulazione della norma nell'anno della sua originaria formulazione, il 1942, pare oggi destinata comunque a stemperarsi in una sorta di "tipicità atipica" (si perdoni l'ossimoro) per effetto dell'"apertura" del danno non patrimoniale ad una serie (a tutt'oggi) indeterminata di valori/interessi costituzionali. L'originaria tipicità tout court trasmuta in una tipicità relativa, da "rinvio recettizio aperto" (tanto che lo stesso legislatore del '42 significativamente non parla di casi "espressamente" determinati dalla legge), da ritenersi operante non solo con riferimento alle norme costituzionali, ma anche a quelle ordinarie non "espresse" (43), quale l'art. 844 in tema di immissioni, che la stessa giurisprudenza di legittimità, nel 1995, ritenne norma definitoria di una fattispecie di (illecito e) di danno non patrimoniale (pur traendone l'erronea conseguenza, comprensibile per l'epoca, che l'area di incidenza di quel danno fosse ancora riconducibile all'art. 2043).
Perde consistenza, così, il primo argomento (quello della eterogenesi del danno) che la sentenza in commento (e l'indulgente commentatore) (44) avevano ritenuto di porre a fondamento dell'operazione di policy del danno non patrimoniale e di "ghigliottinamento" del danno esistenziale, nonostante il faticoso lavoro di tessitura, anche costituzionale, iniziato nel 2003 e portato a compimento (a sommesso giudizio di chi scrive) con la sentenza delle sezioni unite del marzo 2006, che aveva ricondotto a sostanziale unità il pianeta (dell'illecito e) del danno civile.
Non miglior sorte pare riservata al secondo argomento "forte" della sentenza, quello secondo il quale (nel comprensibile anelito di dimostrarsi in "non contraddizione" con il dictum delle Sezioni Unite), il danno esistenziale sarebbe confinatoentro i confini del rapporto contrattuale, tale essendo la fattispecie in concreto risolta dalla sentenza del marzo 2006.
Se così fosse, nell'imbatterci nel danno esistenziale saremmo di certo al cospetto non solo di una entità pressoché ineffabile, ma anche proteiforme e bicefala. Esisterebbe un danno esistenziale da rapporto contrattuale - quale quello di lavoro, che ripete la sua ragion d'essere dall'art. 2087 (nella sentenza in commento non ci si può esimere dal definirlo con il lemma proibito perché, sull'argomento, il dictum, anche lessicale, di Cass, sez. un. 6572/2006 era sin troppo esplicito, e non si presta ad equivoci) - e un danno "mmm" (da non chiamarsi esistenziale, horresco referens!) da illecito extracontrattuale, danno "altro" (ma non esistenziale, termine da esorcizzare sul piano fonetico prima ancora che concettuale), perché, rileggiamo e ripetiamo "ai fini dell'art. 2059 non può farsi riferimento ad una generica categoria di danno esistenziale dagli incerti e non definiti confini poiché" (ecc. ecc.).
A sommesso giudizio di chi scrive, una volta esclusa la "panesistenzialità" del danno non patrimoniale collegato all'art. 2043 dalla scuola triestina, la feconda intuizione degli autori di quella stessa scuola (pienamente avallata dalla cassazione nella sua suprema espressione a sezioni unite) è stata proprio quella di individuare e isolare il doppio aspetto del danno psichico. Divaricatisi per volontà del legislatore ordinario i destini delle due (morfologicamente e geneticamente omogenee) figure di danno, quello biologico (cui la legge riconnette l'ineludibilità di un accertamento medico!) e quello "conseguente alla lesione di altri valori della persona costituzionalmente protetti", differenziatesi anche funzionalmente le sottocategorie del danno morale soggettivo e del danno "conseguente alla lesione di altri valori della persona costituzionalmente protetti", la "verità profonda" del danno esistenziale è quella per cui esso si proietta all'esterno, influenza e talvolta devasta uno stile, un modo, una ragione di vita. Chi ha osservato anche una sola volta "svivere" un genitore che ha perduto un figlio adolescente contro ogni legge di natura sa che "quello" (anche quello) è il suo danno esistenziale (forse la sua dannazione esistenziale), cioè, il più delle volte, la "fine di una vita esterna", mentre il morso del dolore interiore con il tempo volge a lenimento. E non si intende davvero quali pudori, quali resistenze ancora residuino nel definire questo danno come esistenziale, nel riconoscere quanto esso incida con violenza più o meno devastante sulla vita futura dell'individuo che l'ha subito, nell'annettervi forme risarcitorie (certo non duplicate o triplicate) funzionali a riparare questo peculiare aspetto della vita di una persona: appunto (come insegnato dalla cassazione nel marzo del 2006) il suo fare a-reddituale (45).
Il danno esistenziale non è più, dopo il 2003, "figura dagli incerti confini", ma categoria di danno non patrimoniale che, a fianco del danno biologico, insieme con il danno morale soggettivo, ha piena dignità e diritto di cittadinanza nel paese dell'illecito civile, e si connota come lesione futura arrecata al fare non reddituale del soggetto danneggiato. Tutte le volte che il comportamento dell'agente abbia leso quella complessa (e ancora tutta da tracciare) tavola di valori costituzionalmente tutelati (46), tutte le volte che la lesione abbia inciso, più o meno profondamente, sullo stile di vita precedente del danneggiato, allora senza timore si definisca questo danno "esistenziale".
E lo si risarcisca secondo giustizia.
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(1) Chi scrive auspica fervidamente il protrarsi in eterno dell'uso della carta stampata
(2) Le sentenze risultano pubblicate in questa Rivista, 2003, 8, 1017, con nota di Franzoni; in Contratto e impresa, 2003, 1217 ss. con nota di D. Vittoria; in Giust. civ. Mass. 2003, 5; in Foro amm. CDS 2003, 1542; in Danno e resp. 2003, 819 con nota di Procida Mirabelli Di Lauro; Busnelli e Ponzanelli; in Foro it. 2003, I, 2273 con nota di Navarretta; in Giur. it. 2004, 1129 con nota di Bona; in Riv. it. medicina legale 2004, 195 con nota di Frati e altri; in Giur. it. 2004, 29 con nota di Suppa; in Riv. corte conti 2003, 6, 221; in Nuova giur. civ. comm., 2004, 2, 231 con nota di Scarpello.
(3) Corte cost. 11 luglio 2003, n. 233, in Resp. civ. e prev. 2003, 1036 con nota di Ziviz; in Foro it. 2003, 1, 2201 con nota di Navarretta; in Dir. e formazione 2003, 1177 con nota di Cendon e di Ziviz; in Dir. e giust. 2003, 29, 42 con nota di Peccenini; in Giur. cost. 2003, 4; in Giust. civ. 2003, 1, 2019; in Nuovo dir. 2003, 917 con nota di Venturini; in Giur. it. 2003, 1776 con nota di Cendon e di Ziviz; in Riv. corte conti 2003, 4, 153; in Danno e resp. 2003, 939 con note di Bona, Cricenti, Ponzanelli, Procida Di Lauro Mirabelli, Troiano; in Riv. critica dir. lav. 2003, 910 con nota di Guariso e di Paganuzzi; in Giur. it. 2004, 1129 con nota di Bona; in Nuova giur. civ. comm. 2004, 2, 231 con nota di Scarpello; Giur. it. 2004, 723 con nota di Cassano; in Dir. & Formazione 2003, 1177 con nota di Cendon e di Ziviz; in Dir. pen. e proc. 2004, 5, 568 con nota di Fondaroli. Dopo la svolta "costituzionale" del 2003, sono stati inoltre pubblicati tre lavori monografici: Ponzanelli, Il nuovo danno non patrimoniale, Padova 2004; Navarretta, I danni non patrimoniali, Milano 2004; Monateri, Il nuovo danno non patrimoniale, Milano, 2004.
(4) Tra i più caustici, sicuramente quelli di Ziviz - Cendon nella nota su Giur. it., cit., (significativamente intitolata "Vincitori e vinti /dopo la sentenza n. 233/2003 della Corte costituzionale), che accuseranno il giudice delle leggi di essersi "appiattito, con una pronuncia per relationem, sulle posizioni della Cassazione", con un rinvio "poco più che burocratico e semiparassitario" alla sentenza 8827/2003, in attuazione di "un perfetto lavoro di squadra tra i due organi giurisdizionali", di "un gioco delle parti ben preciso" (?).
(5) Questa è l'opinione espressa, al di là delle asprezze lessicali, da Cendon - Ziviz, Vincitori e vinti dopo la sentenza 233/2003 della Corte costituzionale, pubblicato anche on line in www.dannoallapersona.it.
(6) Come riterranno invece (poco condivisibilmente) Busnelli, Chiaroscuri d'estate,in Danno e resp. 2003, 816 e Ponzanelli, Ricomposizione dell'universo non patrimoniale, ivi, 820 ss.
(7) Al fine di evitare, tra l'altro, che la Costituzione finisse per trasformarsi in una «lastra tombale dei diritti della persona», come condivisibilmente scrive Cendon nella nota "Vincitori e vinti.., cit. 1780, par. 29.
(8) Kant, La critica della ragion pura - La logica trascendentale, Koenisberg, 1781.
(9) Tra gli scambi di opinioni più "vivaci" del passato, si ricorderà quello tra P.G. Monateri, Danno biologico da uccisione o lesione della serenità familiare? (L'art. 2059 visto come un brontosauro) in Resp. civ. prev. 1989, 1176 ss. e F.D. Busnelli, Figure controverse di danno alla persona, ivi, 1990, 469.
(10) Si leggano, in argomento, le affascinanti pagine di Castronovo, Il danno alla persona tra essere e avere, in Danno e resp. 3/2004, 237 ss., di cui è sintesi la parte che segue nel testo.
(11) Osserva, acutamente, l'autore citato nella nota che precede, che «il risarcimento è obbligazione e l'obbligazione si riferisce alle cose, delle quali soltanto si può dare un valore pecuniario. Dice infatti il Digesto che ea enim in obligatione consist(unt) quae pecunia lui praestarique possunt: e la persona non è suscettibile di essere scambiata col danaro, cioè di essere convertita in una somma di danaro. Significativamente lo stesso passo continua con una affermazione ..Libertas autem pecunia lui non potest nec reparari potest, onde l'irriducibilità originaria della persona a oggetto del rapporto obbligatorio per il tramite dell'apprezzamento pecuniario che di questo costituisce il metro imprescindibile».
(12) Successivamente, l'artefice del diritto delle Pandette, come ricorda ancora Castronovo, cit., e cioè Windscheid (Diritto delle pandette, II, tr. it. di C. Fadda e P. E. Bensa, Torino 1925, 765, nt. 31), accederà al pensiero del Wächter, secondo il quale la incomparabilità del dolore e del denaro non implica necessariamente che la pecunia doloris non sia risarcimento (in argomento, amplius, Wagner, Geldersaetz fur Persönlichkeitsverletzungen, in Zeitschriften fur Europaeisches Recht, 2000, 203 s.)
(13) H. Grotii, De iure belli ac pacis, 2, 17,15, citato in Castronovo, op. cit., 248, che rammenta ancora come quel pensatore, in materia di danno, sembri apparentemente ancorato al diritto romano, identificandolo con il danno patrimoniale, ma, occupandosi della seduzione con promessa di matrimonio, ritiene viceversa dovuto un risarcimento per la diminuita probabilità di matrimonio, prevedendo addirittura l'obbligo di matrimonio nel caso che, sfruttando la promessa, il seduttore abbia posseduto la fanciulla: (Qui virginem imminuit vi, aut fraude, tenetur ei rependere quanti minoris ipsi valet spes nuptiarum: imo et ducere tenetur si ea promissione corporis usuram impetravit). Rimedio, questo, non dissimile dal matrimonio riparatore che l'art. 544 del codice penale prevedeva sino a non molti anni addietro come causa di estinzione dei reati contro la libertà sessuale ("e che non è altro" riflette acutamente Castronovo, cit. "se non il risarcimento in forma specifica del danno morale").
(14) Ancora da Castronovo, cit., 249
(15) Castronovo, cit., 239.
(16) Castronovo, cit., 240.
(17) Castronovo, cit., 242 passim.
(18) Che, come rileva Castronovo, cit., 244, discorre di "Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen" ("indennizzo in denaro soltanto nei casi determinati attraverso la legge") e, nel nuovo secondo comma, di "billige Entschädigung" ("risarcimento di tipo economico, modesto"). Ma - soggiunge, del tutto condivisibilmente l'autore citato - Entschädigung non significa risarcimento, cui è viceversa riservato il termine Schadensersatz, ed è previsto dal par. 823 del codice tedesco per il danno patrimoniale.
(19) Corte cost. n. 184 del 1986.
(20) Corte cost. 293/2003, cit. Dal 1979 al 2003, in realtà, sono state ben sei le decisioni della Corte costituzionale, che, in ciascuna occasione (cinque volte con sentenza, una con ordinanza) ha sempre respinto le istanze volte alla declaratoria di incostituzionalità dell'art. 2059 c.c.
(21) Così testualmente Castronovo, cit., 250.
(22) L'autore da ultimo citato osserva, conclusivamente, che non avremmo avuto una esperienza così convulsa e confusa come quella che si è svolta intorno all'art. 2059 se il codificatore del 1942, invece di seguire, peraltro male, il modello tedesco, avesse accolto nell'art. 2059 il testo dell'art. 85 del progetto italo-francese di codice delle obbligazioni e dei contratti, il quale prevedeva: «L'obbligazione del risarcimento comprende tutti i danni, materiali e morali, cagionati dall'atto illecito. In particolare, il giudice potrà attribuire un'indennità alla vittima, in caso di lesione della persona, di attentato all'onore o alla reputazione della persona o della sua famiglia, di violazione della libertà personale o del domicilio o di un segreto concernente la parte lesa. Il giudice potrà ugualmente attribuire un'indennità ai parenti, agli affini o al coniuge a titolo di riparazione del dolore sofferto nel caso di morte della vittima». Non sempre ciò che viene dopo (chiosa malinconicamente l'autore) è migliore di ciò che l'ha preceduto. E così è accaduto per il nostro codice in punto di danno non patrimoniale.
(23) Si perdoni, sull'argomento, il rinvio a Le nuove categorie del danno non patrimoniale, in Corr.merito, 2006, 1165 ss.,con nota di chi scrive a Cass. ss. uu. 6572/2006, il cui contenuto è in parte riprodotto nella presente nota.
(24) Per un più approfondito e analitico excursus sull'argomento, M. Bona, Il danno esistenziale bussa alla porta e la Corte costituzionale apre,in Danno e resp. 10/2003, 941 ss. Va anche fatto cenno, in proposito, alla posizione della scuola di Camerino (Procida Mirabelli Di Lauro, I nuovi danni e la funzione della responsabilità civile, ed ivi ulteriori riferimenti, in Danno e resp. 2003, 461 ss.) secondo la quale la eccezionale afflittività dei danni da reato (ex art. 2059 c.c. - 185 c.p.) legittimerebbe il ricorso alla norma civile eccezionale nei soli casi, appunto, di reato, mentre tutti gli altri danni sarebbero risarcibili, «in funzione compensativa e non punitiva, grazie alla norma primaria dell'art. 2043» che (evidentemente in guisa di straordinario e unico refugium peccatorum, nel pensiero dell'autore) «garantisce il risarcimento di ogni danno ingiusto a prescindere dal carattere patrimoniale della lesione e delle sue conseguenze». Accoglie "moderatamente" (e non senza divertita ironia) la categoria del danno esistenziale Giorgio Pedrazzi, nelle sue Semiserie avvertenze sul danno esistenziale,in Danno e resp. 2003, 797.
(25) Cendon, Il danno esistenziale, Milano 2000; dello stesso autore, Esistere o non esistere, Trattato breve dei nuovi danni, Padova, 2001, I, 10 ss.
(26) Ziviz, Alla scoperta del danno esistenziale, in Scritti in onore di R. Sacco, II, Milano, 1994, 1322 ss.; Id., Danno non patrimoniale: uno e trino, in Resp. civ. prev. 2004, 100 ss.; Il danno patrimoniale nell'era del mutamento, ibidem, 2006, 235.
(27) Ziviz, Continua il cammino del danno esistenziale, in Resp. civ. prev. 2000, 938; della stessa autrice, Chi ha paura del danno esistenziale?, ivi, 2002, 812 (verrebbe, in verità, da rispondere: nessuno, purché non ne si faccia il "mostro Anellis mangiatutto"!)
(28) Per ulteriori approfondimenti, Bona, cit., 945 ss., il quale osserva come, nella prospettiva torinese, il danno esistenziale si inserisse in un particolare percorso evolutivo in fieri, quello del traghettamento del sistema risarcitorio da uno schema normativo bipolare (art. 2043 - art. 2059 c.c.) verso un nuovo modello mononormativo alla francese, in cui tutti i pregiudizi non patrimoniali sarebbero dovuti risultare risarcibili entro il formante dell'ingiustizia. Conseguentemente, il danno esistenziale era di fatto concepito sotto due diverse prospettive: da un lato, quella di immediata applicazione pratica, nella quale, attesi i limiti del sistema risarcitorio in cui si collocava, esso non svolgeva solo una funzione puramente descrittiva, ma assolveva ad una vera e propria necessità dell'illecito civile, affiancandosi, in una logica chiarificatrice, alla categoria del danno biologico e del danno morale ed interagendo con gli stessi, soprattutto in sede di quantificazione del danno, in un vero e proprio sistema a vasi comunicanti; dall'altro lato, la prospettiva futura, in cui non si escludeva che tale fattispecie di danno (ma anche il danno biologico e lo stesso danno morale) potesse trasformarsi da figura di danno necessaria nel sistema dell'illecito civile a categoria descrittiva di talune particolari tipologie di pregiudizio non economico, in quanto tale utile ed opportuna in una logica chiarificatrice e funzionale ad un'ottimale valorizzazione di tutti i pregiudizi subiti dalla vittima (nell'ambito, quindi, di una liquidazione analitica di essi).
(29) Per tutti, Busnelli, Interessi della persona e risarcimento del danno,in Riv. trim. dir. proc. civ. 1996, 4 ss.
(30) Ponzanelli, in nota a Tribunale Bergamo 24 febbraio 2003, in Danno e resp. 2003, 547. Dello stesso autore, L'irrilevanza costituzionale del principio di ineguale riparazione del danno, in La responsabilità civile nella giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006, 67 ss.
(31) Per una approfondita analisi delle altrettanto variegate posizioni assunte dalla giurisprudenza di merito e di legittimità in argomento, cfr. Bona, cit., 843 ss.
(32) Per ampie citazioni sul tema, cfr. ancora Bona, cit., 941 ss.
(33) In Foro it. 2006, I, 2334, con note di Cendon, Voci lontane, sempre presenti sul danno esistenziale e Ponzanelli, La prova del danno non patrimoniale e i confini tra danno esistenziale e danno non patrimoniale; in questa Rivista, cit., con nota di Monateri.
(34) Parte della dottrina si è fulmineamente dichiarata (Monateri, Le nuove regole, cit.) certa che, con tale pronuncia, venisse «definitivamente sancita la natura del danno esistenziale, non emotiva e interiore (propria del danno morale) ma oggettivamente accertabile con riguardo al pregiudizio provocato al fare a-reddituale del soggetto leso» (e fin qui tutto bene), non diversamente, secondo l'autore (ma qui molto poco condivisibilmente, a sommesso giudizio di chi scrive), da come la categoria era stata proposta dalla scuola triestina, dopo che Paolo Cendon l'aveva creata e Patrizia Ziviz l'aveva "levigata". Di opinione diametralmente opposta Chiné (Cronaca di una morta annunciata: la parabola del danno esistenziale, in Corr. merito, 2006, 829), secondo il quale la categoria del danno esistenziale, avendo visto la luce per l'esigenza di ampliare il novero dei danni risarcibili in un sistema che rinveniva nella riserva di legge dell'art. 2059 un ostacolo insormontabile, avrebbe oggi perduto ogni contenuto precettivo e disciplinatorio (per effetto delle sentenze del 2003, riaffermative di un sistema bipolare in cui il rapporto tra 2043 e 2059 è completamente ridisegnato nel senso che il primo descrive tutti gli elementi costitutivi della unitaria fattispecie risarcitoria mentre il secondo, sul presupposto della ricorrenza di detti elementi, autorizza il risarcimento di danni non patrimoniali, di talché l'art. 2059 «è norma sul danno, non sull'illecito, estensiva della risposta risarcitoria già disciplinata dall'art. 2043») e conservato un significato puramente descrittivo.
(35) Franzoni, cit., 1388.
(36) È questa limitazione al solo danno alla salute che non convince nella ricostruzione del danno esistenziale operata dall'autore, limitazione, peraltro, in alcun modo rinvenibile nei dicta della Cassazione e della Corte costituzionale
(37) Cui fa richiamo, conformandovisi in toto, la successiva Cass. 12 giugno 2006, n. 13546, in questa Rivista, 2006, 10, 1382, con nota di Franzoni.
(38) In attesa di una seconda assoluzione per la nuova autocitazione, cfr., nel senso indicato in testo, Travaglino, nota a Cass. ss. uu. 6572/2006, cit.
(39) Parte della dottrina (Franzoni, Il danno esistenziale è il nuovo danno non patrimoniale, in questa Rivista, 2006, 9, 1185 ss.) insiste, invece, anche recentemente, sul concetto di danno morale soggettivo inteso come danno in re ipsa per differenziarlo dal danno alla salute lato sensu, attribuendogli tuttora una (non condivisibile) funzione mista, nella quale la componente punitiva di sanzione civile indiretta «sarebbe prevalente su quella solidaristica», nonostante il (sostanzialmente) contrario avviso della giurisprudenza (in specie, delle tre sentenze gemelle di cui a Cass. 7281, 7282 e 7283 del 2003, secondo cui, testualmente, «il danno morale soggettivo non comporta la punizione del responsabile bensì mira al risarcimento del danneggiato dal fatto illecito anche se leso in interessi non economici» ).
(40) Cfr., infra, nota 46.
(41) Avvisaglia delle quali si rinveniva già in Cass. sez. III 25 luglio 2005, n. 15022 (dello stesso estensore), in Resp. civ. prev. 2006, 91, con nota di Cendon, Danno esistenziale: segreti e bugie.
(42) Cass. 17 luglio 2006, n. 15760, in questa Rivista, 2006, 10, 1375, con nota di Ponzanelli, Pacs, miopia giornalistica e controllo della Cassazione sulla quantificazione del danno; Cass. 9 novembre 2006, n. 23918, in Danno e resp. 2007, 310 ss., con nota, ancora, di Ponzanelli, La lettura costituzionale dell'art. 2059 esclude il danno esistenziale.
(43) Norme diverse, cioè, da quelle espresse (oltre all'art. 185 c.p.), quale l'art. 2 della legge 117/88 sul risarcimento dei danni non patrimoniali derivanti dalla privazione della libertà personale, l'art. 29 della legge 675/1996, in tema di modalità illecite nella raccolta di dati personali; art. 44 del d.lgs. 2986/1998, quanto all'adozione di atti discriminatori per motivi razziali; l'art. 2 della legge 89/2001 in tema di ragionevole durata del processo).
(44) Consapevole delle perplessità che un'affermazione siffatta è destinata a generare, l'annotatore della sentenza, con ammirevole perizia lessicale, fa suo "acrobaticamente" il concetto scrivendo che «il danno patrimoniale soddisfauna filosofia di atipicità dell'illecito civile mentre il danno non patrimoniale rimane strutturalmente tipico».
(45) Né vale replicare che questo tipo di danno viene oggi risarcito da tutti i giudici della penisola: quello che preme evidenziare è che ogni tipo di danno esistenziale così morfologicamente inteso, senza arrivare all'acme dell'esempio del testo, va (provato e) risarcito: quello del musulmano discriminato per le sue convinzioni religiose che abbia visto chiudersi gli usci della vita pubblica e privata della sua cittadina, quello del magistrato illegittimamente trasferito che ha perso la ventennale organizzazione di vita familiare, amicale, ludica e sportiva, quello dell'arrestato clamorosamente innocente che per mesi e mesi dopo l'arresto abbia subito l'ostracismo di tutti, compreso i suoi familiari, dai quali sia stato messo al bando, quello di colui il quale, vistasi pubblicata una corrispondenza riservata, sia stato abbandonato da moglie e figli. Gli esempi potrebbero continuare, senza che, tra essi, possano seriamente essere ricomprese quelle vicende puramente bagattellari (i cd. Bagattellenschaden della dottrina tedesca, che un progetto di legge di quel paese voleva addirittura codificare come non risarcibili tout court), quali il taglio dei capelli sbagliato alla signora che va al concerto, la forzatura del bloccasterzo della nuova moto del giovane rampollo di buona famiglia, la piega dei pantaloni del vestito troppo lunga per il dandy atteso a un party notturno, e l'ulteriore, sterminata teoria di esempi che può trarsi dalle innumerevoli pronunce in subiecta materia dei giudici di pace, inconsapevoli del fatto che, predicando la risarcibilità di queste vere e proprie "barzellette della vita" - che non ledono punto alcun valore non soltanto costituzionale, ma anche e soprattutto di una vita di persone sane di mente -, finiscono per indebolire concettualmente la categoria e la dignità del danno esistenziale.
(46) Tavola che potrebbe in questa sede soltanto abbozzarsi pensando, oltre che ai "diritti inviolabili" riconosciuti all'individuo "come singolo e nelle formazioni sociali" (quel che, all'art. 2, risulta la vera e propria "dichiarazione di intenti" della nostra Costituzione), al diritto al lavoro (artt. 4 e 35 Cost.), al diritto di confessione religiosa (art. 8 e 19), al diritto di asilo dello straniero cui siano nel suo paese impedite le libertà democratiche (art. 10), al diritto alla libertà personale e a non subire violenza fisica e morale dall'arrestato (art. 13), al diritto alla inviolabilità del domicilio (art. 14) al diritto alla libertà e segretezza della corrispondenza (art. 15), al diritto di libera circolazione e soggiorno anche all'estero (art. 16), al diritto di riunione (art. 17), al diritto di associazione (art. 18), al diritto di manifestazione del pensiero con parole o scritti (art. 21), ai diritti "processuali" di difesa in giudizio (art. 24) e al proprio giudice naturale (art. 25), all'interesse all'integrità della famiglia come società naturale (art. 29), al diritto all'istruzione scolastica (art. 34), al diritto di sciopero per i lavoratori (art. 40), al diritto politico al voto (art. 48), all'interesse a partecipare a formazioni politiche (art. 49), all'interesse all'autonomia e indipendenza della magistratura - che costituisce senz'altro un valore costituzionale, forse non limitato ai soli magistrati - (art. 104), al valore della inamovibilità dei magistrati (questo probabilmente limitato soltanto ad essi, art. 107), all'interesse al rispetto del principio del contraddittorio - altro valore costituzionale - (art. 111 comma 4) e alla non condannabilità sulla base di dichiarazioni di chi si sottrae poi ad ogni interrogatorio (ancora l'art. 111, nel quadro del più generale valore del giusto processo). Il lettore potrà, volendolo, esercitarsi ad immaginare, in relazione a questa possibile tela di valori costituzionali, quale indeterminata serie di comportamenti illeciti di danneggianti (comuni o "propri") possa sfociare in un danno esistenziale per il danneggiato.