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Enciclopedia

Fideiussione

Sommario
Fattispecie - Caratteristiche di contratto accessorio - Il contratto autonomo di garanzia - Clausola di pagamento a prima richiesta - L’applicazione dell’istituto e i soggetti fideiussori e prestatori di garanzie

La fideiussione è un contratto, disciplinato dagli articoli 1936 e seguenti del codice civile, che ha lo scopo di rafforzare la tutela del creditore tramite l’impegno da parte di un terzo, detto fideiussore, di garantire con il proprio patrimonio l’adempimento del debitore. 

Per il codice, è fideiussore “colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un' obbligazione altrui” (art. 1936 c.c.).
 
Il fideiussore quindi, è un soggetto che si obbliga, in solido con il debitore principale, al pagamento del debito (art. 1944 c.c.).
 
La fideiussione è considerata una garanzia personale e si contrappone alle garanzie reali (pegno e ipoteca). In caso di inadempimento del debitore, in presenza di una garanzia reale il creditore si soddisfa su uno specifico bene; in presenza di una garanzia personale, invece, si soddisfa sul patrimonio di chi ha prestato la garanzia, ossia del fideiussore. Ciò non toglie che sia possibile il cumulo di garanzie, reali e personali, a tutela del creditore.

Caratteristiche di contratto accessorio 

La fideiussione è un’obbligazione che ha carattere accessorio, infatti presuppone l’esistenza di un’obbligazione principale di cui garantisce l’adempimento. La norma stabilisce che: “La fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione principale, salvo che sia prestata per un'obbligazione assunta da un incapace” (art. 1939 c.c.). 

L’obbligazione garantita è il presupposto della garanzia (della fideiussione) e senza di essa la fideiussione non avrebbe ragione di esistere. 

Ne consegue che la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose, mentre può essere prestata soltanto per una parte del debito o a condizioni meno onerose (art. 1941 c.c.). Nel caso in cui la fideiussione ecceda il debito, o sia stata contratta a condizioni più onerose, è valida nei limiti dell'obbligazione principale (art. 1941 c.c.). Ulteriore conseguenza dell’accessorietà del contratto di fideiussione è la disposizione dell’art. 1938 c.c. che prevede, per la fideiussione per obbligazioni future o condizionali, l’obbligo di indicare l’importo massimo garantito, sempre nella logica che il fideiussore non può impegnarsi per un importo eccedente quello stabilito nell’obbligazione principale. 

Tale disposizione è stata introdotta dalla L. n. 154 del 1992 a seguito del diffondersi della prassi bancaria di richiedere le cosiddette fideiussioni “omnibus”. In tale tipo di fideiussione non era specificato l’importo massimo garantito; il fideiussore si trovava a garantire un capitale che poteva aumentare di molto rispetto a quello iniziale, a seconda del crescere del debito del soggetto garantito con la banca creditrice.
 
L’elevato numero di contenziosi riguardanti la fideiussione omnibus e l’eccessivo discostarsi di tale prassi bancaria dall’originario istituto, ha portato all’intervento del legislatore che, di fatto, introducendo l’obbligo di indicare l’importo massimo garantito, ha bandito questo tipo di fideiussione. 

Oltre a tali limiti alla validità della fideiussione, un’ulteriore disposizione evidenzia la caratteristica di contratto accessorio della fideiussione. Infatti, l’art. 1945 c.c. sancisce che: “Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità”. In virtù di tale norma il fideiussore può eccepire circostanze relative all’obbligazione principale come, ad esempio, la prescrizione o la compensazione di crediti, che fanno venir meno le pretese del creditore nei confronti del debitore garantito. 

L’accessorietà del contratto di fideiussione si ripercuote anche sull’estinzione dello stesso. In base all’art. 1955 e ss. del codice civile, la fideiussione si estingue in caso di scadenza dell’obbligazione principale e in caso di liberazione da parte del creditore dell’obbligazione principale. Infine, per la sola fideiussione per obbligazione futura, l’estinzione avviene anche quando il creditore ha fatto credito al garantito, pur sapendo che le sue condizioni patrimoniali erano divenute tali da rendere difficile il soddisfacimento del credito.
 
Il fatto che il contratto di fideiussione sia accessorio a quello principale non toglie che i due contratti mantengano una propria individualità, sia da un punto di vista soggettivo, in quanto il fideiussore è estraneo al rapporto principale fra debitore e creditore, sia da un punto di vista oggettivo, in quanto la causa del contratto di fideiussione è fissa e uniforme, mentre quella dell’obbligazione garantita può essere di qualsiasi altro genere consentito dall’ordinamento (Cass. ss.uu. del 5.2.2008, n.2655) 


Il contratto autonomo di garanzia
 
La necessità di assicurarsi una garanzia in sede contrattuale che rappresenti il massimo della sicurezza, ha portato, negli ultimi anni, al proliferare di contratti atipici, riconducibili a quello fideiussorio per caratteristiche, ma senza il carattere accessorio che contraddistingue la fideiussione. Tali contratti sono detti contratti autonomi di garanzia e nascono da una modificazione del contratto di fideiussione a vantaggio della garanzia del creditore.
 
Nel contratto autonomo di garanzia le parti si accordano per escludere la possibilità per il garante di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga, quindi, alle disposizioni dell’art. 1945 c.c. 

Alla richiesta di pagamento da parte del creditore, il garante è, quindi, costretto a pagare e l’unica eccezione che può opporre è quella di dolo generale, dimostrando che l’azione presa nei propri confronti è animata dal solo intento lesivo e che il pagamento non ha più ragione di essere effettuato. Il caso potrebbe essere quello in cui il debitore principale abbia già adempiuto all’obbligazione. 

Al garante risulta quindi impossibile sottrarsi al pagamento opponendo al creditore, anche al solo scopo dilatorio, una vasta gamma di eccezioni fondate sul rapporto principale, possibilità di cui, invece, gode il fideiussore.
 
Restano salve le eccezioni relative alla validità dello stesso contratto di garanzia, che deve comunque avere i requisiti stabiliti dall’art. 1325 c.c. 

L’exceptio doli è indispensabile affinché il contratto autonomo di garanzia mantenga l’elemento contrattuale della causa, senza il quale il contratto sarebbe nullo. Nell’impossibilità di eccepire il dolo, infatti, verrebbero legittimati spostamenti patrimoniali privi da causa. Dalla deroga delle disposizioni dell’art. 1945 c.c. ne discende anche una importante differenza nel caso in cui il garante effettui un pagamento non dovuto, a causa di circostanze inerenti al rapporto principale, al creditore.
 
Infatti, in presenza di un rapporto fideiussorio, nel caso in cui il fideiussore effettui un pagamento non dovuto al creditore, egli ha diritto alla ripetizione dell’indebito direttamente nei confronti del creditore a cui ha effettuato il pagamento, deducendo la sopravvenuta estinzione del rapporto principale. 

In presenza di un contratto autonomo di garanzia, invece, il garante non può ripetere l’indebito direttamente al creditore, in quanto, essendo state convenzionalmente derogate le disposizioni dell’art. 1945 c.c., egli non può far valere i diritti spettanti al debitore principale, né per opporsi al pagamento, né per ottenere la restituzione di quanto pagato. 

Ne consegue che il garante che effettua un pagamento non dovuto al creditore, ad esempio perché il medesimo pagamento è già stato effettuato dal debitore principale, potrà rivalersi solamente sul debitore garantito sulla base delle disposizioni dell’art. 1950 e seguenti. Il debitore principale, a sua volta, invocando i principi dell’indebito, potrà chiedere al creditore la ripetizione della prestazione già eseguita dal garante. 


Clausola di pagamento “a prima richiesta”
 
Distinguere un contratto di fideiussione da un contratto autonomo di garanzia non è sempre facile, anche perché esistono ulteriori figure contrattuali, che si posizionano al confine fra le due appena descritte. Una pattuizione spesso usata nei contratti di garanzia è l’obbligo del garante di effettuare il pagamento “a prima richiesta” o “a prima domanda”, ossia senza poter opporre eccezioni al creditore che richiede il pagamento. 

Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate se una simile clausola sia in grado di derogare la caratteristica di accessorietà della fideiussione, facendola diventare un autonomo contratto di garanzia. 

Si è giunti alla conclusione che la clausola “a prima richiesta” deroga solo in parte l’art. 1945 c.c., infatti, essa è in grado solamente di sospendere il diritto del fideiussore di opporre eccezioni, in quanto è sì obbligato ad eseguire la prestazione, ma non gli è precluso agire per la restituzione di quanto pagato direttamente nei confronti del creditore che ha ricevuto l’indebito pagamento, allegando circostanze inerenti al rapporto principale.
 
L’art. 1945 c.c., tramite l’apposizione della clausola “a prima richiesta” è, quindi, applicabile solo ai fini della ripetizione dell’indebito, quindi dopo che sia avvenuto il pagamento da parte del garante, ma non viene derogato del tutto come nel caso del contratto autonomo di garanzia. Ne consegue che la clausola “a prima richiesta” inserita in un contratto di fideiussione, da sola non è in grado di modificare la natura accessoria di tale contratto, che rimane comunque un contratto di fideiussione a condizioni inasprite per il garante e più vantaggiose per il debitore, che potrà contare sull’immediata esecuzione della prestazione, salvo ripetizione della stessa.
 
La fideiussione con clausola “a prima richiesta” rappresenta sicuramente una situazione di confine fra il contratto di fideiussione e il contratto autonomo di garanzia. Di conseguenza è sufficiente la presenza di qualche altro elemento, seppur minimo, che faccia intendere che le parti abbiano voluto eliminare l’accessorietà della garanzia rispetto all’obbligazione principale, per far sì che un simile contratto rientri nella categoria dei contratti autonomi di garanzia. 


L’applicazione dell’istituto e i soggetti fideiussori e prestatori di garanzie 

Il sistema delle garanzie sta acquisendo sempre maggiore importanza negli ultimi anni e, considerando soprattutto il quadro globale di crisi economica, la sicurezza che la controparte adempia alle obbligazioni contrattuali assunte è diventato di importanza cruciale per gli operatori del settore commerciale e finanziario. In questa sede, si tenterà di offrire al lettore un elenco, brevemente annotato, dei soggetti che nella maggioranza dei casi svolgono la funzione di garante. 

La garanzia può essere offerta da una persona fisica o da un soggetto in grado di svolgere tale attività in modo professionale, come banche, assicurazioni e cooperative di fidi. Il garante persona fisica. Tale tipo di garanzia è certamente la meno sicura per il creditore, ma nella prassi continua ad essere ancora molto usata per i crediti esigui.
 
Il terzo garante, infatti, potrebbe avere un patrimonio non estremamente consistente e fornire, quindi, solamente una debole sicurezza in più al creditore. Tuttavia è relativamente più facile da ottenere, infatti, il fideiussore è spesso un familiare o un socio del garantito ed è spesso mosso da spirito di affetto e di solidarietà. 

La persona fisica spesso assume il ruolo di garante per piccoli prestiti, canoni di locazione di immobili o altri rapporti giuridici fra privati di esiguo valore. In ambito commerciale sono frequenti i casi in cui il socio di una società si offre da garante per le obbligazioni contratte dalla società stessa. 

Su quest’ultima possibilità è opportuno soffermarsi brevemente, in quanto sono sorte questioni giurisprudenziali recentemente risolte. Infatti, nel caso in cui il socio di una società di capitali, come ad esempio una s.r.l., garantisca per le obbligazioni contratte dalla stessa società, non sorgono dubbi sulla legittimità di tale garanzia, in quanto i due soggetti sono indubbiamente distinti e autonomi, la società di capitali dispone, infatti, di un patrimonio distinto da quello dei singoli soci. 

Nel caso di società di persone, invece, è sorto il dubbio che il socio della stessa non potesse assumere il ruolo di fideiussore in quanto, essendo già obbligato in qualità di socio illimitatamente responsabile, si troverebbe a far da garante per un credito in parte anche proprio. Sorgerebbe, quindi, il contrasto con l’art. 1936 che prevede che il fideiussore garantisca l’adempimento di un’obbligazione altrui. 

La Cassazione ha, tuttavia, sostenuto che la società, anche se di persone, costituisce in ogni caso un centro distinto di interessi, dotato di propria autonomia rispetto agli interessi dei singoli soci. Di conseguenza, il rilascio della fideiussione da parte del socio illimitatamente responsabile è comunque compatibile con le disposizioni del codice civile ed è sicuramente un elemento di garanzia per il creditore della società che può scegliere di agire in sede esecutiva direttamente sui beni del socio fideiussore, senza la preventiva escussione del patrimonio sociale. Inoltre, si osserva, che la qualità di fideiussore potrebbe rimanere in capo al soggetto anche una volta che lo stesso non sia più socio della società.
 

La fideiussione bancaria e assicurativa
 
La soluzione sicuramente preferita dal creditore è quando a fungere da garante è un soggetto professionale dotato di un patrimonio in grado di soddisfare sicuramente le proprie richieste in caso di inadempimento del debitore principale. Fideiussioni o garanzie di questo tipo sono richieste soprattutto nei rapporti commerciali fra imprese e fra imprese private e pubblica amministrazione. Spesso, infatti, nell’ambito delle gare d’appalto per lavori pubblici, per partecipare alla gara è necessario presentare anche un documento in cui un istituto di credito, una compagnia di assicurazione o un altro tipo di intermediario finanziario si impegni, in caso di aggiudicazione della gara, a prestare garanzia in favore del concorrente. 

Le fideiussioni bancarie e assicurative, tuttavia, vengono utilizzate anche nei rapporti fra privati, come, ad esempio, a garanzia del pagamento del canone di locazione di immobili. Per quanto riguarda la legittimità degli istituti di credito ad esercitare, in modo professionale, l’attività di garante non sono mai sorti particolari dubbi. La banca, sostituendosi al debitore nel pagamento verso un terzo creditore, di fatto, è come se effettuasse un prestito al debitore principale. 

Tale attività rientra appieno fra quelle previste codice civile e dal testo unico bancario. Lo stesso ragionamento vale per gli altri intermediari finanziari che hanno come oggetto sociale l’esercizio del credito. 

Un discorso differente è, invece, necessario per le compagnie di assicurazioni. L’impresa di assicurazione non ha come finalità istituzionali e statuarie quello di concedere credito, bensì quello di assumersi un rischio per un evento incerto e futuro a fronte del pagamento del premio della polizza. Ci si è, quindi, chiesti se l’attività di prestare garanzia sia compatibile con l’oggetto specifico dell’impresa assicuratrice.
 
In realtà, l’assicurazione fideiussoria può essere considerata un contratto misto con prevalente funzione di garanzia, ma stipulato e gestito secondo forme e modalità tipiche della tecnica assicurativa e, perciò, rientrante nell’oggetto sociale dell’impresa di assicurazione. Il tipico rischio che si assume la compagnia assicurativa, nel caso dell’assicurazione fideiussoria, consisterebbe nell’eventuale inadempimento dell’obbligazione principale da parte del debitore garantito, che riveste anche il ruolo del soggetto assicurato. In tal caso, secondo lo schema fideiussorio già visto, la compagnia assicurativa corrisponderà al creditore una determinata somma di denaro, per poi rivalersi sul proprio assicurato. 


Le cooperative di fidi.
 
Di recente si sta particolarmente diffondendo un meccanismo di garanzia finalizzato ad agevolare la concessione di credito, principalmente da parte degli istituti bancari, alle piccole e medie imprese. 

Le banche e le società finanziarie, dalla crisi economica del 2008, continuano ad essere restie a concedere prestiti a piccole e medie imprese, che spesso non hanno solide garanzie da offrire. Per ovviare al problema si sono diffuse le cosiddette cooperative di fidi, o confidi, coopfidi, cofidi. I soci di tali cooperative possono essere, a seconda dello statuto della cooperativa, piccole o medie imprese, operanti nell’ambito di una specifica area geografica, generalmente una regione. 

La cooperativa svolge la propria attività a favore dei soci e l’oggetto di tale attività è la garanzia collettiva dei fidi e i servizi ad essa connessi, in base alle disposizioni dell’art. 13 del D.L. 269/2003 e successive modifiche. Questo tipo di attività, rientrando fra quelle a carattere finanziario, è soggetta alle disposizioni del testo unico bancario, fra cui la registrazione dell’intermediario in appositi elenchi. 

La confidi si inserisce nel rapporto, spesso difficile, fra l’impresa e l’istituto di credito e agevola il rilascio del credito, garantendo, con il proprio patrimonio, una parte del finanziamento che verrà rilasciato all’impresa. Quindi, la confidi svolge il ruolo del garante-fideiussore e fornisce alle banche una garanzia che le singole imprese non sarebbero in grado di offrire, agevolando, così, i finanziamenti. 



INDICE BIBLIOGRAFICO Amabili Fabio 2004, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia nella prassi societaria, in Il commento Il Sole 24 Ore - Diritto e Pratica delle Società, 2 luglio 2004, N. 12, p.67; Colavolpe A. 2006, Criteri interpretativi giurisprudenziali del contratto di fideiussione - Il commento, in Il Sole 24 Ore - Diritto e Pratica delle Società, 2 maggio 2006, N. 7 P.54; Negri Giovanni 2008, Cassazione civile. Il rilascio della garanzia non altera lo schema legale delle società personali - Sì alla fideiussione dei soci, in Norme e Tributi, 7 gennaio 2008, p.52; Pirruccio Paolo 2008, La soggettività della società di persone garantisce l'efficacia dell'obbligazione, in Il Sole 24 Ore - Guida al Diritto, 19 gennaio 2008, N. 3, p.50; Sanzo Salvatore 2005, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia: problematiche interpretative e tecniche di redazione contrattuale, in Il Sole 24 Ore - Ventiquattrore Avvocato, 31 gennaio 2005, N. 2, p.29 Utzeri Eva 2008, Assicurazione fideiussoria a prima richiesta: requisiti, validità, efficacia, in Il Sole 24 Ore - Ventiquattrore Avvocato Contratti, 1 marzo 2008, N. 1, P.65 INDICE DELLA GIURISPRUDENZA Corte di Cassazione, 26 gennaio 2010, n. 1520, in Lex24&Repertorio24; Corte di Cassazione, 22 aprile 2009, n. 9627, in Lex24&Repertorio24; Tribunale Roma Sezione, 9 aprile 2009, n. 7872, in Lex24&Repertorio24; Corte di Cassazione, 6 ottobre 2008, n. 24641, in Lex24&Repertorio24; Corte di Cassazione Sezioni Unite Civile, 5 febbraio 2008, n. 2655, in Lex24&Repertorio24; Consiglio di Stato, 25 gennaio 2008, n. 212, in Lex24&Repertorio24; Corte di Cassazione, 16 novembre 2007, n. 23786, in Lex24&Repertorio24.

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