Risarcire sino in fondo le vittime,
proteggere le persone fragili, far respirare i nuovi diritti

Amministrazione di sostegno / finalità della legge, destinatari
19/06/09

'INTERDIZIONE, INABILITAZIONE ED AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO' - Eugenia SERRAO

1. Definizione ed ambito di applicazione degli istituti

L’interdizione (art.414 c.c.) è la misura di protezione applicabile a coloro che si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi; l’inabilitazione (art.415 c.c.) è la misura di protezione applicabile a coloro la cui infermità di mente, o la cui disabilità sensoriale (non udenti e non vedenti) non è così grave da renderli totalmente incapaci di provvedere ai propri interessi ovvero a coloro che, per prodigalità o per uso abituale di bevande alcooliche o di stupefacenti, espongono sé o la loro famiglia a gravi pregiudizi economici; l’amministrazione di sostegno (art.404 c.c.) è la misura di protezione applicabile a coloro che, per effetto di un’infermità o di una menomazione fisica o psichica, si trovano nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi.
Come si può desumere dalla semplice lettura del dettato normativo, il legislatore non ha formulato una definizione dei tre istituti che consenta di ricavare con chiarezza quali sono gli ambiti applicativi di ciascuna misura di protezione. In particolare, possiamo osservare come la definizione dell’amministrazione di sostegno è talmente ampia da poter ricomprendere in sé tutte le categorie di soggetti bisognosi di protezione che sono assoggettabili all’interdizione ed alla inabilitazione.
L’effetto di questa sovrapposizione terminologica è stato un contrasto giurisprudenziale: da un lato, la giurisprudenza che ha ritenuto che l’amministrazione di sostegno fosse applicabile solo nei casi in cui le misure dell’interdizione e dell’inabilitazione non fossero necessarie ad assicurare un’adeguata protezione, argomentando dall’inciso finale dell’art.414 c.c.; dall’altro, la giurisprudenza che ha ritenuto che l’amministrazione di sostegno fosse applicabile come primaria misura di protezione anche a tutte le categorie di persone che in passato sarebbero state interdette o inabilitate, lasciando cadere in desuetudine l’inabilitazione e lasciando spazi residuali all’interdizione.
Per fare qualche esempio, anche dopo l’entrata in vigore della legge 9.1.2004 n.6, istitutiva dell’amministrazione di sostegno, il Tribunale di Torino ha continuato a pronunciare sentenze d’interdizione in misura pari al passato mentre i Tribunali di Milano, Roma, Bologna, Modena hanno ridotto in misura consistente le pronunce d’interdizione , con contestuale aumento vertiginoso dei decreti di apertura di amministrazione di sostegno.
Oggetto di maggiore contrasto nell’interpretazione giurisprudenziale è stata la possibilità o meno di applicare l’Amministrazione di Sostegno alle persone totalmente incapaci di provvedere ai propri interessi, sostenendo la prima tesi che tale categoria di persone non poteva che continuare ad essere destinataria di pronunce d’interdizione e sostenendo la seconda tesi l’applicabilità dell’Amministrazione di Sostegno anche a coloro che erano del tutto privi di capacità d’intendere e di volere.
A sopire il contrasto giurisprudenziale è intervenuta la pronuncia della Corte di Cassazione 12 giugno 2006, n.13584, che ha affermato il principio secondo il quale: ‘l’amministrazione di sostegno, introdotta nell’ordinamento dall’art.3 della legge 6/2004, ha la finalità di offrire a chi si trovi nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi uno strumento di assistenza che ne sacrifichi nella minor misura possibile la capacità di agire, distinguendosi, con tale specifica funzione, dagli altri istituti a tutela degli incapaci, quali l’interdizione e l’inabilitazione, non soppressi, ma solo modificati dalla stessa legge attraverso la novellazione degli artt.414-417 c.c.. Rispetto ai predetti istituti, l’ambito di applicazione dell’Amministrazione di Sostegno va individuato con riguardo non già al diverso, e meno intenso, grado di infermità o di impossibilità di attendere ai propri interessi del soggetto carente di autonomia, ma piuttosto alla maggiore capacità di tale strumento di adeguarsi alle esigenze di detto soggetto, in relazione alla sua flessibilità ed alla maggiore agilità della procedura applicativa’.
La Corte di Cassazione ha, dunque, affermato il principio per cui il grado d’infermità in cui versa la persona non è un valido elemento distintivo dell’ambito di applicazione delle diverse misure, per cui è possibile applicare l’Amministrazione di Sostegno anche alle persone totalmente incapaci di provvedere ai propri interessi.
Ciò che occorre perseguire, dice la Suprema Corte, è l’obiettivo primario di evitare di sacrificare la capacità di agire della persona, a meno che ciò non sia indispensabile a fini di protezione, per cui la misura dell’interdizione assume oggi carattere residuale. Mi risulta, per altro verso, che in ogni caso la misura dell’inabilitazione sia oggi desueta e sia stata sostituita dall’Amministrazione di Sostegno.
La scelta della misura applicabile spetta funzionalmente al tribunale in composizione collegiale, come si desume dal fatto che è solo il tribunale adito per l’interdizione che può trasmettere gli atti al giudice tutelare per l’applicazione dell’Amministrazione di Sostegno (art.418, 3° co., c.c.), mentre il giudice tutelare adito per l’applicazione dell’Amministrazione di Sostegno potrà limitarsi a rigettare il ricorso ovvero ad accoglierlo, salvo pronunciare in un secondo tempo la cessazione dell’Amministrazione di Sostegno che si sia rivelata inidonea a realizzare la piena tutela del beneficiario e trasmettere un’informativa al pubblico ministero affinchè promuova il giudizio d’interdizione (art.413, 4° co., c.c.).
Sono molte le pronunce che i tribunali oggi adottano ai sensi dell’art.418, 3° co.,c.c., così come sono molte le pronunce di revoca di interdizioni e inabilitazioni adottate dai tribunali in funzione dell’applicazione dell’Amministrazione di Sostegno (art.405, 3° co., c.c.) ; non mi risultano casi di decreto di cessazione dell’Amministrazione di Sostegno ai fini dell’applicazione dell’interdizione ai sensi dell’art.413, 4° co., c.c.
I dati della giurisprudenza di merito dei tribunali in composizione collegiale segnalano una tendenza sempre più crescente verso il rigetto delle domande d’interdizione a favore della pronuncia di applicazione dell’Amministrazione di Sostegno; in coerenza con tale dato, il ricorso al giudice tutelare per l’applicazione della nuova misura di protezione è sempre più frequente e trova sempre accoglimento, a meno che la persona non necessiti affatto di tutela.
Sembra, dunque, che si possa oggi affermare, in linea con la giurisprudenza di legittimità, che in tutti i casi in cui non sia indispensabile pronunciare una limitazione generale della capacità del soggetto, è preferibile applicare la misura dell’Amministrazione di Sostegno sia sul piano pratico, in quanto ha costi meno elevati ed una procedura più snella e semplificata, sia e soprattutto sul piano etico-sociale, in quanto è una misura che offre maggiore rispetto della dignità dell’individuo e promuove gli ambiti di autonomia della persona, in linea con il dettato costituzionale (art.2 Cost.).
Quali sono, però, i casi in cui è indispensabile pronunciare una limitazione generale della capacità del soggetto?
Possiamo ipotizzare il caso in cui l’infermità di mente renda la persona del tutto inerte od ostile con riguardo a scelte patrimoniali o sanitarie ovvero la porti a compiere continuativamente ed indiscriminatamente atti autodistruttivi o di sperpero del patrimonio.
Restano senz’altro nell’ambito di applicazione dell’Amministrazione di Sostegno i casi di persone in coma, malati terminali, persone affette da oligofrenia o demenza, ossia di tutti coloro che non devono essere protetti da atti inconsulti per il semplice fatto che non sono in grado di compiere alcun atto.
E sarebbe, comunque, applicabile l’Amministrazione di Sostegno a tutti coloro che devono essere protetti da atti di gestione non congrua del patrimonio: bisogna, infatti, sottolineare che il giudice tutelare ha il potere di applicare al beneficiario di Amministrazione di Sostegno limiti analoghi a quelli previsti per l’interdetto (art.411, 4° co., c.c.), ottenendo risultati ugualmente protettivi, senza mortificare la persona con una pronuncia d’interdizione.
La misura dell’interdizione sembra, quindi, indispensabile nelle sole ipotesi in cui l’infermità della persona abbia caratteristiche tali da non rendere in alcun modo prevedibile quali atti dannosi il soggetto potrà porre in essere, per cui anche un decreto di Amministrazione di Sostegno con estensione di particolari limiti o divieti, ad esempio il divieto di contrarre matrimonio (art.85 c.c.), potrebbe rivelarsi insufficiente a proteggere il beneficiario .


2. Obbligo di motivazione nella scelta della misura di protezione

Una delle conseguenze dell’affermata funzione residuale dell’interdizione è l’obbligo per il Tribunale, adito per la pronuncia d’interdizione, di valutare in primo luogo se sia opportuno applicare l’Amministrazione di Sostegno (art.418, III co., c.c.) e, nel caso in cui ritenga di pronunciare l’interdizione, di indicare la motivazione di tale scelta .


3. Difesa tecnica

Sin dai primi provvedimenti emessi in materia di Amministrazione di Sostegno, è sorto nella giurisprudenza di merito un contrasto interpretativo con riguardo all’applicabilità al relativo procedimento dell’art.82 c.p.c., che prevede l’obbligatorietà della difesa tecnica per la costituzione delle parti nei giudizi dinanzi al tribunale .
Il contrasto è sorto in quanto la legge n.6/2004 non prevede alcuna disposizione che espressamente imponga o escluda la difesa tecnica nel procedimento in esame.
Al fine di fornire una lettura del testo normativo costituzionalmente orientata, con sentenza 29 novembre 2006, n.25366, successivamente confermata nelle sentenze 11 luglio 2008, n.19233 e 25 luglio 2008, n.20464, la Suprema Corte ha affermato il principio secondo il quale ‘Il procedimento per la nomina dell’Amministratore di Sostegno, il quale si distingue per natura, struttura e funzione, dalle procedure d’interdizione ed inabilitazione, non richiede il ministero del difensore nelle ipotesi, da ritenersi corrispondenti al modello legale tipico, in cui l’emanando provvedimento debba limitarsi ad individuare specificamente i singoli atti, o categorie di atti, in relazione ai quali si richiede l’intervento dell’amministratore; necessita, per contro, di detta difesa tecnica ogniqualvolta il decreto che il giudice ritenga di emettere, sia o no corrispondente alla richiesta dell’interessato, incida sui diritti fondamentali della persona, attraverso la previsione di effetti, limitazioni o decadenze analoghi a quelli previsti da disposizioni di legge per l’interdetto o l’inabilitato, per ciò stesso incontrando il limite del rispetto dei principi costituzionali in materia di diritto di difesa e di contraddittorio. In tali casi, il giudice è tenuto ad invitare la parte a nominare un difensore’.
La Corte ha evidenziato che i casi sostanziali trattati dal giudice tutelare nel procedimento di Amministrazione di Sostegno sono estremamente vari, estendendosi dalla mera impossibilità, anche solo fisica e transeunte, di porre in essere atti giuridici estremamente semplici come la riscossione della pensione, a fattispecie di vera e propria incapacità fisica o psichica analoghe a quelle previste in materia di interdizione, in correlazione alle quali all’amministratore di sostegno vengono attribuiti compiti di vera e propria rappresentanza ed il beneficiario viene privato di alcune libertà come quella di contrarre matrimonio o di fare donazione (art.411 c.c.).
Sul presupposto che in questi ultimi casi il provvedimento giudiziario viene ad incidere nella sfera giuridica del beneficiario con effetti analoghi a quelli derivanti dalla pronuncia d’interdizione, la Corte ha ritenuto che una lettura costituzionalmente orientata della legge esige che il destinatario della misura ablativa di diritti disponga delle medesime garanzie che assistono la procedura d’interdizione, con particolare riferimento al rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio ‘non potendosi ragionevolmente riconoscere garanzie differenziate in relazione a provvedimenti che spieghino pari effetti sostanziali’.
Ne consegue, secondo la Corte, che il diritto di difesa dovrà trovare completa attuazione ove si tratti di provvedimenti incidenti su diritti fondamentali riconducibili alla esplicazione della personalità dell’individuo, che non possono essere adottati, nel rispetto della Costituzione e della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, se non a seguito di un contraddittorio pieno, nel quale solo l’assistenza tecnica è in grado di garantire il rispetto della legalità .
Nonostante tale pronuncia abbia ottenuto consensi significativi in dottrina , nella prassi applicativa non ha riscosso analogo successo per l’oggettiva difficoltà, se non impossibilità, per il giudice tutelare di esercitare il potere discrezionale di ‘scegliere’ a priori se la difesa tecnica sia o meno necessaria e di stabilire sulla base del ricorso quale sarà il contenuto del decreto di nomina, quali saranno i poteri che verranno attribuiti all’amministratore di sostegno, quali saranno le limitazioni che verranno ad incidere in senso limitativo nella sfera giuridica del beneficiario.
Per analizzare solo alcuni dei problemi che l’applicazione di tale principio pone:
1) la costituzione a mezzo del difensore va imposta al solo beneficiario della misura o anche alle altre parti?
2) se il ricorso viene proposto, a norma dell’art.406, III co., c.c., dai Servizi socio-sanitari, tale parte dovrà costituirsi a mezzo del difensore?
3) In quale fase del procedimento si deve invitare il beneficiario a nominare un difensore se, ad esempio, l’esigenza di limitare la libertà di contrarre matrimonio sorge successivamente al decreto di nomina, come consente espressamente l’art.411, IV co., c.c.?
4) quali sono le conseguenze nei casi in cui il giudice tutelare, non ritenendo che siano in gioco diritti fondamentali della persona, ometta di invitare la parte a nominare un difensore?
5) e come si procede se il beneficiario non può o non vuole nominare un difensore?
L’ultima difficoltà appare veramente insormontabile, se si pone attenzione al fatto che quando dev’essere adottato un provvedimento fortemente limitativo ci si trova spesso al cospetto di soggetti già gravemente disabili o con grave infermità mentale, che rende altamente improbabile che siano in grado di conferire un mandato difensivo.
Si auspica, in altre parole, un nuovo intervento del legislatore che consenta di rendere attuabili le enunciazioni di principio contenute nella pronuncia del giudice di legittimità adattando la normativa all’esigenza dei disabili di esercitare effettivamente il proprio diritto di difesa.


4. Scelta dell’amministratore di sostegno


Con il decreto che pronuncia l’apertura dell’Amministrazione di Sostegno, il giudice tutelare provvede anche alla scelta della persona che dovrà assumere l’incarico di amministratore. Si tratta di una decisione fondamentale, che avrà ripercussioni positive o negative sull’efficacia della misura di protezione, e che rappresenta espressione di un potere discrezionale dell’autorità giudiziaria.
La scelta dev’essere operata avendo esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario (art.408 c.c.).
Ciò significa, in primo luogo, accertare se l’interessato ha designato in precedenza una persona di sua fiducia mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e valutare se la scelta a suo tempo fatta dall’interessato possa essere rispettata. La norma conferisce al G.T. il potere di discostarsi dall’indicazione del beneficiario solo ove ricorrano gravi motivi, ossia quando sia evidente che tale indicazione non sia coerente con le attuali esigenze di cura e di protezione per caratteristiche soggettive del designato (ad es. se ricorrono casi di incapacità all’ufficio o di dispensa analoghi a quelli previsti dagli artt.30-351-352 c.c. per il tutore, trattandosi di norme applicabili all’amministratore di sostegno ai sensi dell’art.411, 1° co., c.c.) o per circostanze obiettive che evidenzino l’inidoneità della persona allo svolgimento dell’incarico.
Va evidenziata, in proposito, un’interpretazione giurisprudenziale, a mio avviso non condivisibile, che ammette l’apertura dell’amministrazione di sostegno anche in favore di coloro che sono pienamente capaci e che intendono designare un amministratore di sostegno per così dire ‘a futura memoria’ direttamente dinanzi al giudice tutelare
In secondo luogo, il giudice dovrà accertare se sia idoneo all’incarico uno dei soggetti indicati dall’art.408, 1° co., c.c., ossia il coniuge non separato, la persona stabilmente convivente, i genitori, i figli, i fratelli o le sorelle, un parente entro il quarto grado ovvero un soggetto designato dal genitore superstite. In tal caso, la scelta potrà ricadere sul soggetto concordemente indicato dagli stessi familiari.
In terzo luogo, il giudice dovrà accertare se non sia più opportuno scegliere per l’incarico una persona esterna alla cerchia dei familiari e dei conviventi. Tale ipotesi ricorre sia quando il beneficiario non abbia familiari che sono disponibili o in grado di assolvere l’incarico, sia quando i familiari sono in conflitto tra loro, sia quando è necessario che l’amministratore di sostegno non sia emotivamente coinvolto nella relazione con il beneficiario, come accade nei casi di alcoolismo, tossicodipendenza e gravi disagi psicologici.
La persona ‘terza’ potrà essere sia una persona fisica sia una persona giuridica pubblica o privata, come si evince dal richiamo dell’art.408, 4° co., c.c. alle norme del Titolo II (artt.11-13 c.c.).
In alcuni uffici giudiziari è presente un elenco di avvocati che hanno dato la disponibilità ad essere nominati tutori, curatori ed amministratori di sostegno, ed un elenco di amministratori di sostegno selezionati dal Comune dal mondo del volontariato con appositi corsi di formazione professionale.
Non è esclusa la nomina all’incarico del Sindaco del Comune di residenza del beneficiario; in quest’ultimo caso il sindaco delegherà all’incarico un dipendente del Comune nominativamente indicato.
Qualora sia opportuna la scelta di una persona esterna al nucleo familiare, si potrà rivelare estremamente efficace la scelta di una persona indicata dagli stessi familiari come persona di loro fiducia. A favore di tale soluzione si è pronunciata la Corte di Cassazione, affermando che la scelta dell’amministratore di sostegno rientra tra i poteri discrezionali del G.T., che sarà comunque tenuto ad esporre i motivi di tale scelta, e che l’opportunità di nominare una persona esterna alla cerchia familiare non comporta la necessità di scegliere una persona estranea ai familiari .
Rientra, altresì, tra i poteri discrezionali del G.T. emettere un decreto di esonero qualora l’incarico si sia rivelato eccessivamente oneroso (artt.411, 1° co., e 383 c.c.), oppure emettere un decreto di rimozione dall’incarico qualora l’amministratore sia stato negligente, o abbia abusato dei suoi poteri, o si sia dimostrato inetto nell’adempimento dei doveri, o sia divenuto immeritevole dell’ufficio (artt.411, 1° co., e 384 c.c.).


5. Il consenso informato agli atti terapeutici

La legge istitutiva dell’Amministrazione di sostegno fa menzione della cura della persona nell’art.405 c.c., che prevede che il Giudice Tutelare possa adottare i provvedimenti urgenti ‘per la cura della persona interessata’, e nell’art.408 c.c., laddove nella scelta dell’amministratore di sostegno il giudice deve avere ‘esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario’.
Se, dunque, il potere di cura trova già espressa menzione nel codice in materia di funzioni del tutore (art.357 c.c.), quale compito distinto dal potere di rappresentanza negli atti civili e dalla funzione di amministrazione dei beni, dall’entrata in vigore della legge n.6/2004 il termine suscita particolare interesse in quanto la cura della persona diventa la finalità primaria della misura di protezione.
Un interessante scritto pubblicato nel 2006 da Santosuosso e Turri , affronta il tema dell’origine del termine ‘cura’ e propone al lettore la distinzione elaborata da Martin Heidegger tra ‘prendersi cura’ ed ‘avere cura’: ‘Il prendersi cura appartiene all’esistenza inautentica e consiste nel prendere il posto dell’altro nella cura di sé. L’aver cura, invece, appartiene all’esistenza autentica ed è la relazione con l’altro, che lo determina e lo porta a prendere cura di se stesso’.
Nel settore delle cure sanitarie il rispetto della volontà dell’individuo assume particolare rilievo in ossequio al principio costituzionalmente sancito per cui nessuno può essere sottoposto a trattamento sanitario contro la sua volontà (art.32 Cost., art.34 Codice Deontologico Medico). Tale principio non può, ovviamente, subire deroghe sul mero presupposto che ci si trovi al cospetto di un individuo disabile .
La deroga può avere la sua unica ragion d’essere, secondo quanto indicato chiaramente anche nella Convenzione di Oviedo , nell’accertata assenza della capacità di discernimento ed allo scopo di proteggere i soggetti deboli da possibili abusi o sperimentazioni incontrollate.
La cura della persona non trova legittimazione nella sostituzione dell’ADS al Beneficiario nelle scelte terapeutiche. Tale schema logico-giuridico pertiene al potere di rappresentanza, mentre l’atto di cura si esprime nel compimento di gesti e di scelte che non hanno necessariamente rilevanza come atti giuridici e che sono funzionali alla tutela dell’integrità psichica e fisica della persona al fine di assicurarne il benessere o porre rimedio al malessere.
Nella normativa sull’amministrazione di sostegno scompare il termine potere e si parla di ‘atti di cura ‘ o di ‘fini di cura della persona’, come categoria ampia all’interno della quale vi sono le scelte residenziali, l’assunzione di personale dipendente per l’assistenza e la somministrazione di terapie, l’attivazione dell’intervento dei servizi socio-sanitari, lo svolgimento di pratiche burocratiche per assicurare l’erogazione dell’assistenza da parte del SSN ed il consenso informato ad atti terapeutici.
Elemento tipico dell’amministrazione di sostegno è la funzione strumentale dell’amministrazione del patrimonio rispetto alle esigenze di cura della persona. In questa strumentalità dell’amministrazione del patrimonio si evidenzia una differente impostazione dell’impianto normativo che regola i compiti dell’amministratore di sostegno rispetto a quelli del tutore. L’amministrazione di sostegno rappresenta, in altre parole, la risposta dell’ordinamento alle esigenze di cura e sostegno di coloro che non sono in grado di ‘autodeterminarsi adeguatamente’. L’evoluzione del pensiero che ha ben distinto il potere di cura dal potere di rappresentanza della persona disabile sostiene, oggi, la modernità dell’amministrazione di sostegno rispetto alla tutela e consiste nell’attribuzione di rilevanza formale e sostanziale all’espressione di volontà del beneficiario nelle scelte di cura che lo riguardano. Volontà che non può essere ignorata.
Il legislatore del 2004 parla di bisogni e richieste del beneficiario (art.407, 2° co., c.c.) ed impone d’informarlo degli atti da compiere (art.410, 1° co., c.c.). Con riguardo alla cura della persona in senso stretto le più rilevanti scelte da compiere mediante la sottoscrizione di atti giuridici concernono soprattutto la soluzione residenziale ed il consenso informato alle terapie.
Tali scelte di cura non possono considerarsi atti personalissimi in senso vero e proprio . Il significato tecnico di ‘atto personalissimo’ è quello di un atto che non può essere compiuto da altri se non dal diretto interessato. In diritto, la natura personalissima di un atto nega la possibilità di attribuire il potere di compierlo ad un rappresentante. Espressi divieti in tal senso sono normativamente sanciti con esclusivo riferimento ad atti giuridici quali il matrimonio (art.85 c.c.), il riconoscimento del figlio naturale (art.266 c.c.), il testamento (art.591 c.c.), la donazione (art.774 c.c.), definiti pertanto ‘atti personalissimi’.
Altra cosa, però, è, come detto, il potere di cura, che non presuppone il conferimento di poteri di rappresentanza. In questo ambito non è, quindi, esatto definire l’ADS come rappresentante del Beneficiario. Con particolare riguardo al consenso informato ad atti terapeutici, si tratta, piuttosto, di un soggetto che ha il compito di comunicare la volontà del Beneficiario, ove quest’ultimo sia nell’impossibilità di farlo, ovvero di sostenere il Beneficiario nelle scelte di cura, ove quest’ultimo non sia del tutto in grado di autodeterminarsi, ovvero ancora di interpretare la volontà presunta del Beneficiario, ove quest’ultimo non sia attualmente in grado di manifestarla e non abbia avuto in precedenza occasione di farlo espressamente.
La distinzione è oramai così chiara che, anche in materia di interdizione, la migliore giurisprudenza ha affermato che nel potere di cura del tutore non può non ritenersi compreso il diritto-dovere di esprimere il consenso informato alle terapie mediche e che la cura della persona implica la tutela della salute intesa non solo come integrità psico-fisica ma anche come diritto di farsi curare o di rifiutare la cura. Al tutore può, dunque, essere riconosciuto tanto il potere di esprimere il consenso informato quanto le correlate facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico e di rifiutare o interrompere la terapia.
I più recenti orientamenti giurisprudenziali in materia di poteri di cura del tutore hanno, sostanzialmente, equiparato la figura del tutore a quella dell’ADS. Il medico può, dunque, interloquire per quanto concerne le scelte di cura, senza sostanziali differenze, tanto con i tutori degli interdetti quanto con gli amministratori di sostegno.
La sovrapposizione di queste due figure rischia, tuttavia, di svalutare la modernità dell’Amministrazione di Sostegno e le potenzialità della normativa che la disciplina, tant’è vero che sono sempre più pressanti le istanze dei giuristi per l’abrogazione dell’istituto dell’interdizione, già oggetto di disegno di legge all’esame del Parlamento.
L’ADS è, dunque, in primo luogo, tenuto a conoscere e rispettare la volontà del Beneficiario con riguardo alle scelte di cura. Analogo dovere incontra il medico che dovrà acquisire il consenso informato al trattamento sanitario, posto che il diritto alla salute e la libertà di coscienza sono beni di pari rango costituzionale.
Occorre, poi, in fatto valutare quali siano le ipotesi in cui la volontà della persona non autosufficiente possa essere concretamente conosciuta.
Possiamo distinguere, in proposito, la volontà espressa dalla volontà presunta.
All’ADS può essere conferito il compito di comunicare la volontà del Beneficiario, ove quest’ultimo sia attualmente nell’impossibilità di farlo, se in passato egli abbia espressamente dichiarato di consentire o meno a determinati trattamenti terapeutici.
Sempre nell’ambito della volontà espressa, all’ADS può essere conferito il compito di comunicare la volontà del Beneficiario, sostenendolo nel formarsi di un determinato convincimento, ove si tratti di persona con capacità di autodeterminazione o di espressione solo parzialmente compromesse.
In ogni ipotesi in cui la disabilità non impedisca all’interessato di partecipare alla scelta, di collaborare con chi ha il compito di proteggere il suo benessere, la misura dell’amministrazione di sostegno si rivela particolarmente idonea a promuovere la finalità di rimuovere gli ostacoli che impediscono alla persona disabile di esprimersi.
All’ADS potrà essere, inoltre, conferito il compito di comunicare la volontà presunta del Beneficiario, ove quest’ultimo sia attualmente nell’impossibilità di farlo, nei casi in cui lo stile di vita, la personalità, le convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche del Beneficiario suggeriscano in quale direzione egli si sarebbe orientato rispetto alla singola scelta di cura.
Sembra, dunque, che l’Amministrazione di Sostegno sia funzionale ad esprimere il consenso informato, o a negare il consenso, ad un determinato trattamento terapeutico nell’eventualità in cui un paziente si trovi in condizione di incoscienza o limitata coscienza, ma si conosca con certezza la sua volontà con riguardo a quel determinato trattamento. Sul punto, tuttavia, la Corte di Cassazione si è espressa negativamente con riguardo al valore vincolante di dichiarazioni di volontà contrarie alle cure rese anticipatamente dal beneficiario che si venga, poi, a trovare in pericolo di vita .
Più seria è la difficoltà di indirizzare le scelte di cura dell’amministratore di sostegno in favore di coloro che, affetti da infermità mentale congenita o incapaci di autodeterminarsi , non possano beneficiare di ipotesi ricostruttive di una loro volontà presunta. In tal caso le scelte di cura non potranno che essere indirizzate dai principi generali che tutelano il diritto alla salute ed il divieto di sperimentazioni cliniche che non presentino un beneficio reale e diretto per la salute dell’interessato con un grado minimo di rischio .
L’incarico circa la scelta di cura a persona diversa dall’interessato va, in ogni caso, inteso singolarmente con riferimento al concreto trattamento sanitario che si renda necessario, contrastando con il potere di vigilanza del giudice tutelare la preventiva attribuzione in materia di un generale potere di scelta all’ADS .


6. La Convenzione di New York 13 dicembre 2006

La Convenzione sui diritti delle persone con disabilità, fatta a New York il 13 dicembre 2006, ratificata dall’Italia per effetto degli artt.1 e 2 della legge 3 marzo 2009, n.18, riconosce espressamente (lett. n del preambolo) ‘l’importanza per le persone con disabilità della loro autonomia ed indipendenza individuale, compresa la libertà di compiere le proprie scelte’.
Lo scopo dichiarato della Convenzione è quello di promuovere, proteggere e garantire il pieno ed uguale godimento di tutti i diritti umani e di tutte le libertà fondamentali da parte delle persone con disabilità, nonché promuovere il rispetto per la loro intrinseca dignità (art.1, 1° co. Convenzione)
Vengono definite persone disabili (art.1, 2° co. Convenzione) ‘coloro che presentano durature menomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali che in interazione con barriere di diversa natura possono ostacolare la loro piena ed effettiva partecipazione nella società su base di uguaglianza con altri’.
L’art.13 stabilisce che gli Stati parti sono tenuti a garantire l’accesso effettivo alla giustizia per le persone con disabilità, su base di uguaglianza con gli altri, anche attraverso la previsione di idonei accomodamenti in funzione dell’età, allo scopo di facilitare la loro partecipazione effettiva, diretta e indiretta…in tutte le fasi del procedimento giudiziario. Con il termine ‘accomodamento’ si intendono le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali (art.2 Convenzione).
Ma la novità più significativa è senza dubbio l’introduzione, nella materia della protezione dei soggetti deboli, di una serie di principi generali, alla luce dei quali potranno e dovranno essere interpretate le norme di diritto interno: si tratta del rispetto per la dignità intrinseca, l’autonomia individuale e la libertà di compiere le proprie scelte, l’indipendenza, la non discriminazione, la piena ed effettiva partecipazione e inclusione nella società, il rispetto per la differenza e l’accettazione delle persone con disabilità… (art.3 Convenzione).
Senza dubbio, la normativa italiana che disciplina le misure di protezione può ritenersi già in parte rispettosa di tali principi, almeno con riferimento alla misura dell’amministrazione di sostegno. Il legislatore sarà, però, tenuto ad intervenire per modificare l’attuale assetto normativo, che prevede ancora misure di protezione con carattere interdittivo, contrarie ai fini di promozione della persona e, dunque, evidentemente contrastanti con i principi della Convenzione (art. 4 Convenzione).
La stessa disciplina dell’accesso alle misure di protezione appare non pienamente conforme ai principi della Convenzione: l’art.12, 3° co. stabilisce, infatti, che ‘Gli Stati Parti adottano misure adeguate per consentire l’accesso da parte delle persone con disabilità al sostegno di cui dovessero necessitare per esercitare la propria capacità giuridica’. L’attuale sistema normativo non prevede, in particolare, una disciplina speciale dell’accesso al patrocinio legale adatta a coloro che sono privi, in tutto o in parte, della capacità di autodeterminarsi e, dunque, di conferire un mandato professionale.
L’art.12, 4° co., della Convenzione impone agli Stati di assicurare ‘che tutte le misure relative all’esercizio della capacità giuridica forniscano adeguate ed efficaci garanzie per prevenire abusi in conformità alle norme internazionali sui diritti umani. Tali garanzie devono assicurare che le misure relative all’esercizio della capacità giuridica rispettino i diritti, la volontà e le preferenze della persona, che siano scevre da ogni conflitto di interesse e da ogni influenza indebita’.
La stessa esigenza di assicurare alle persone disabili l’accesso effettivo alla giustizia in condizioni di eguaglianza sostanziale (art.13 Convenzione), impone l’emanazione di nuove norme che consentano l’accesso alla difesa, ad esempio mediante la nomina di un difensore d’ufficio, senza il rischio di subire indebite influenze.

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