Il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo ex art. 647 c.p.c.

“....il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato sostanziale soltanto a seguito della dichiarazione di esecutività ai sensi dell'art. 647 c.p.c., ancorché l'effetto preclusivo di carattere processuale (giudicato formale) si produca anche a prescindere da essa. (Nella fattispecie la S.C. ha confermato la sentenza del giudice di merito che aveva respinto l'opposizione del creditore allo stato passivo fallimentare, dal quale il credito era stato escluso per essere fondato esclusivamente su dec ...

Per Cass. civ., sez., III, sentenza 31 gennaio 2012, n. 1371 – di seguito trascritta –, il difensore, istante e poi beneficiario di provvedimento distrattivo delle spese, non assume la qualità di parte in vista del giudizio d’appello, nemmeno se l’impugnazione investa (come immancabilmente accade) il capo relativo.

Così la Cassazione va a consolidare l’orientamento imposto dalle Sezioni Unite, con sentenza 7 luglio 2010, n. 16037, Pres. Carbone, Rel. Salvago, e inaugurato – direi – da Cass., sez. lav., 6 maggio 1986, n. 3045, Pres. Grimaldi, Rel. Trezza, ripreso anche da Cass., sez. III, 15 aprile 2010, n. ...

L’ASCOLTO DEL MINORE IN SEDE CIVILE E PENALE

d.ssa Valeria Montaruli

Relazione tenuta all’incontro di studi “I diritti del minore e la loro protezione” tenuto in Bari, in data 4 e 5 giugno 2010.

Sommario: . 1 . Le forme di audizione giudiziaria del minore. 2 .Riferimenti normativi a fondamento dell’ascolto del minore. 3- L’ascolto nei procedimenti civili di famiglia e minori. 4 . Le conseguenze processuali dell’omesso ascolto del minore. Ultimi orientamenti della Cassazione. 5 . Le modalità dell’ascolto del minore fissate nei protocolli in materia civile. 6. Ambito ...

La pronuncia ex art. 96 comma 3 c.p.c., che può essere effettuata d’ufficio e non ha limite nella determinazione dell’importo della condanna, non richiede la preventiva instaurazione del contraddittorio ex art. 101 c.p.c., essendo posterius e non prius logico della decisione di merito.
La pronuncia ex art. 96 comma 3 c.p.c. può essere resa in tutti i procedimenti in cui vengono regolate le spese di lite, ed anche nei confronti del terzo chiamato o del terzo intervenuto.
La pronuncia ex art. 96 comma 3 c.p.c. introduce nell’ordinamento una forma di danno punitivo per scoraggiare l’abuso del processo e preservare la funzionalità del sistema giustizia deflazionando il contenzioso ingiustificato, ciò che esclude la necessità di un danno di controparte, pur se la condanna è prevista a favore della parte e non dello Stato.
La pronuncia ex art. 96 comma 3 c.p.c. presuppone il requisito della malafede o della colpa grave, come nel caso dell’art. 96 comma 1 c.p.c.
E’ teoricamente possibile la coesistenza di una pronuncia di condanna ai sensi del primo e del terzo comma dell’articolo 96 c.p.c.

L'eventuale mancanza della procura, al momento del deposito del ricorso, comporta l'inesistenza dell'atto introduttivo, in quanto l'articolo 125 del codice di procedura civile, che prevede la possibilità di rilasciare la procura al difensore in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata, non può trovare applicazione nei procedimenti promossi mediante ricorso – cfr., amplius, IL POSSESSO - Usucapione, azioni di reintegrazione e di manutenzione, denuncia di nuova opera e di danno temuto-, Cedam, Padova 2011-.

La notificazione del decreto ingiuntivo (cfr., amplius,  "Il procedimento di ingiunzione", Cedam, Padova 2010) a persona diversa da quella contro la quale sia stato emesso non è idonea, in linea generale, a far assumere, al destinatario della notificazione stessa, la qualità di intimato e quindi di soggetto legittimato a proporre l'opposizione, quando in base agli stessi dati forniti dal decreto stesso, eventualmente integrati da quelli emergenti dal ricorso, non sussista alcun dubbio sulla diversa identità del debitore ingiunto, sì che possa escludersi con certezza che il provvedimento sia suscettibile di acquistare autorità di giudicato contro detto destinatario.
In caso contrario, ove non solo le risultanze dei richiamati atti processuali, ma altresì i dati anagrafici e quelli relativi alla residenza ed al domicilio, non siano sufficienti a superare la confusione e a dimostrare l'estraneità del destinatario all'azionato rapporto obbligatorio, deve invece riconoscersi la legittimazione all'opposizione, atteso che il riscontro dell'errore postula un esame del fatto costitutivo del credito.

Dopo l'entrata in vigore della legge 14 maggio 2005, n. 80, avvenuta il 1 marzo del 2006, solo se richiesto da una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni (decorrente dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo – cfr., amplius, IL POSSESSO - Usucapione, azioni di reintegrazione e di manutenzione, denuncia di nuova opera e di danno temuto-, Cedam, Padova 2011- - ovvero, in difetto, dell'ordinanza che accoglie o respinge il ricorso), il giudice fissa dinanzi a sé l'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito: il tenore del (nuovo) quarto comma, articolo 703 del codice di procedura civile, lascia intendere la non necessità, nella seconda fase, di una nuova costituzione delle parti.

Ai fini della validità della notificazione (cfr., amplius,  "Il procedimento di ingiunzione", Cedam, Padova 2010) eseguita ai sensi dell'art. 143 del codice di procedura civile, per le persone irreperibili, il giudice deve accertare, in base alle prove dedotte, se il notificante era in grado di conoscere, adottando la comune diligenza, il luogo in cui poteva essere effettuata la notificazione, fermo restando che la notificazione effettuata in assenza dei presupposti necessari per l'applicazione di tale disposizione è nulla, ma non è giuridicamente inesistente.
InCassazione civile, sez. III, 18 aprile 2006, n. 8955, la Suprema Corte ha confermato la decisione del giudice di merito, che aveva escluso la nullità della notificazione di un decreto ingiuntivo, tentata una prima volta presso il domicilio del debitore con esito negativo, perché questi risultava trasferito altrove, e ripetuta venti giorni dopo, ex art. 143 c.p.c., dopo aver acquisito certificazione anagrafica che attestava ancora la residenza nella medesima città, non potendo l'ingiungente conoscere il luogo della nuova residenza, stabilita solo sei giorni prima della ripetizione della notifica.

Capita sovente che la notifica del decreto risulti difficile a causa dell'assenza del destinatario.
Con la seguente pronuncia è stato precisato come non sia accoglibile l’eccezione di inefficacia di notifica del decreto ingiuntivo (cfr., amplius,  "Il procedimento di ingiunzione", Cedam, Padova 2010), per decorrenza del termine, qualora, a regolare deposito in cancelleria, abbia fatto seguito notifica al destinarlo, la quale, a causa di assenza del destinatario, sia stata depositata presso l’ ufficio postale con spedizione di raccomandata di avviso per destinatario.

Una delle novità più significative dal punto di vista applicativo, tra quelle introdotte dalla l. 18 giugno 2009 n. 69, è rappresentata dagli interventi sulla disciplina delle spese processuali. Sono enucleabili tre gruppi di modifiche: quelle attinenti alle disposizioni generali e, distintamente, le modifiche in punto di pene pecuniarie; quelle relative al procedimento cautelare; quella che ha investito i giudizi previdenziali.
Si tratta di nova da iscrivere in una delle logiche di fondo della riforma: il contrasto a forme di abuso del processo, in una prospettiva di responsabilizzazione del comportamento delle parti in lite che va al di là del solo movente di deflazione del contenzioso.
Il nuovo assetto tende a supportare gli sforzi volti a inquadrare il regime delle spese non quale accessorio di natura indennitaria consequenziale all’accertamento del diritto, ma quale momento essenziale della delibazione giudiziale mirata a interdire la distorsione dello strumento di tutela accordato dall’ordinamento.

All'accoglimento della domanda di risarcimento dei danni da lite temeraria non osta l'omessa deduzione e dimostrazione dello specifico danno subito dalla parte vittoriosa, che non è costituito dalla lesione della propria posizione materiale, ma dagli oneri di ogni genere che questa abbia dovuto affrontare per essere stata costretta a contrastare l'ingiustificata iniziativa dell'avversario e dai disagi affrontati per effetto di tale iniziativa, danni la cui esistenza può essere desunta dalla comune esperienza (Cass., 5 maggio 2003, n.6796).

Con atto di citazione in opposizione, l’opponente impugnava il decreto ingiuntivo emesso dal Giudice di Pace di Palermo, eccependo preliminarmente la nullità assoluta del ricorso stesso, in quanto l’atto risultava privo della firma del difensore in calce, sia nell’originale che nella copia notificata a controparte, ed al contempo mancando anche la firma della procura alle liti.
Costituendosi in giudizio, parte opposta rilevava che, in virtù dell’art. 157 co. 3 c.p.c., l’atto in questione aveva comunque raggiunto il suo scopo, atteso che il giudice adito aveva emesso il consequenziale decreto ingiuntivo, riconoscendo l’esistenza del credito per cui si agiva.

SOMMARIO:

1. Un contrasto mai sopito.

Segnalo questa sentenza (Fonte: FindLaw) per la questione specifica indicata in epigrafe.

 
La recente innovazione, frutto della riforma di cui alla l. n. 69 del 2009, aggiungendo un secondo comma all’art. 153 c.p.c. ed al contempo abrogando il disposto dell’art. 184 bis c.p.c., dispone che: “la parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice di essere rimessa in termini. Il giudice provvede a norma dell’articolo 294, secondo e terzo comma” (art. 46, comma 19, l. cit.).
Tenuto conto dell’ampia portata della disposizione novellata, si comprende la ragione dell’abrogazione dell’art. 184 bis c.p.c., il cui contento, dal secondo libro del codice di rito, dettato per il processo ordinario di cognizione, è stato ricondotto entro l’alveo delle disposizioni generali, applicabili ad ogni procedimento, dettate dal primo libro.
E’ comune il rilievo compiuto dalla dottrina secondo cui il nuovo testo normativo, come emerge dallo spostamento topografico dell’istituto dal II° libro al I° della procedura, concernente le disposizioni generali, ne generalizzi la portata.
L’ampliamento applicativo della disposizione sulla rimessione in termine dovrebbe così riguardare anche eventuali decadenze afferenti la proposizione dell’impugnazione (appello, ricorso per cassazione, etc. In tal senso depone la Scheda di lettura redatta nell’ottobre 2008 dal Servizio Studi del Senato in riferimento al d.d.l. a.s. n. 1082, oltre che l’univoca interpretazione della dottrina).
In tal modo dovrebbe restare superato il pregresso prevalente formante giurisprudenziale che affermava l’inammissibilità dell’istanza di rimessione in termine per la rinnovazione della notificazione del decreto monitorio (come ha affermato, tra le prime applicazioni, l’ordinanza che precede), come pure della notifica dell’opposizione a decreto ingiuntivo e del potere di riassumere o proseguire il processo che sia stato sospeso o interrotto [Roberto Masoni].

Con la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 140 c.p.c., la Corte Costituzionale modifica il proprio precedente orientamento in materia ed elimina, come precisa la sentenza, “una discrasia” che altrimenti si sarebbe conservata rispetto alle notifiche effettuate per posta, in riferimento al momento di perfezionamento rispetto al destinatario. Mentre per il notificante tale momento resta individuato nella consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario (ai sensi della declaratoria di illeggittimità costituzionale resa della medesima: Corte Cost. n. 477 del 2002).
Accogliendo la questione di legittimità costituzionale dell’art. 140 c.p.c. sollevata dalla Corte d’appello di Milano (che dubitava della legittimità costituzionale dell’art. 140 c.p.c. per violazione degli artt. 3 e 24 Cost), la Corte è pervenuta ad equiparare, tanto per la notifica effettuata per posta (ai sensi dell’art. 8 l. n. 892 del 1982, in forza delle innovazioni apportate dalla l. n. 80 del 2005), che per quella compiuta dall’ufficiale giudiziario ex art. 140 c.p.c. a persona irreperibile, il momento, unitario, del perfezionarsi di essa per il destinatario, che secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale e di legittimità pacificamente individuava nel momento della spedizione della raccomandata con avviso di ricevimento, e perciò a prescindere dalla ricezione dell’atto da parte del destinatario.
Alla soluzione indicata la Corte è pervenuta prestando doverosa attenzione al rispetto delle facoltà difensive che competono al destinatario, nei cui confronti, come precisa la pronunzia, “i termini per lo svolgimento della successiva attività difensiva cominciano a decorrere da un momento anteriore rispetto a quello dell’effettiva conoscibilità dell’atto”. Dato che, come si evidenzia, le facoltà defensionali, fino ad un momento antecedente la ricezione dell’atto, potrebbero subire lesione per effetto del diritto vivente pacificamente formatosi in materia.
Dal 15 gennaio, giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, la nuova regola vede il perfezionamento della notifica per il destinatario dalla ricezione dell’atto o, comunque, una volta decorsi dieci giorni dalla spedizione della raccomandata informativa [Roberto Masoni].

Ho un po’ sonnecchiato negli anni passati quando si dibatteva sulla allora apprestanda tutela di classe, attorno i progetti di azioni rappresentative. Se anche l’argomento era per me, di formazione processual-civilistica, di estremo interesse, molti dei contributi che ho avuto l’occasione di leggere mi facevano desistere da ogni approfondimento, a motivo del pressapochismo col quale si voleva tradurre un istituto o strumento processuale assai affinato - dalla puntellazione dei common lawyers (per primi).
Non a caso si è spesso parlato di class action all’italiana, e la distinzione tra azione rappresentativa, davvero di classe, ed azione semplicemente collettiva, non sembrava per vero essere colta.
Ora, l’art. 140 bis C.cons., che a parte le tante polemiche, anche sulle sole regole di diritto intertemporale, si limita a facilitare per certe causae petendi l’esperimento dell’azione collettiva tout court, facilitando in particolare (comma 9) l’ingrossamento dell’ente attoreo, anzi: della collettività degli attori. Questa direi essere in soldoni, la sola progressione della tecnica processuale nostra.
Certo che di più si sarebbe potuto fare, ma sappiamo bene che se il legislatore ha da un lato il compito di garantire al singolo cittadino una giustizia giusta, funzionale, e completa (e, vabbé, senza fargli attendere le calende greche), deve pur sempre, dall’altro lato, prestare attenzione al possibile effetto incentivante o disincentivante che sul meccanismo economico del benessere pubblico eserciterà la regola di diritto costituendo.

Così, posto ciò, queste sommesse osservazioni non vogliono portare critica specifica al sistema positivo attuale – ma vogliono o anzi vorrebbero solo balenare alcuni scenari di possibile patologia delle situazioni sostanziali, che il diritto processuale posto non ha forse compiutamente ponderato.

Tra le molteplici innovazioni apportate dalla riforma processuale del’estate scorsa (l. n. 69 del 2009), si segnala la modifica  al testo dell’art. 115 c.p.c.
Recependo un orientamento giurisprudenziale maggioritario, si prevede così che il fatto “non specificamente contestato” dalla parte costituita in giudizio divenga incontroverso, con relevatio ab onere probandi,  ed il giudice possa porlo a fondamento della decisione.
Sull’importante tema, si veda l’allegato scritto di Giorgio Grasselli. (R.M).

Il diritto alla pronuncia giudiziale di accertamento della pretesa violazione delle norme regolamentari edilizie concernenti le distanze fra costruzioni e del conseguenziale ordine di demolizione o arretramento può essere azionato esclusivamente dal proprietario frontistante la nuova abusiva costruzione.
Il proprietario, fino a quando non è legalmente privato del suo diritto attraverso l'espropriazione o altra forma di trasferimento definitivo, conserva, con la titolarità del diritto di proprietà, ogni facoltà ad esso inerente ed è, quindi, legittimato ad agire nei confronti del terzo che abbia violato le norme sulla distanza delle costruzioni in relazione al fondo stesso.

Dichiarata inammissibile l’opposizione tardiva a convalida di sfratto per morosità (art. 668 c.p.c.), introdotta in giudizio dal conduttore di uno stabile con evidente “mala fede”, il tribunale ha ritenuto sussistente una lite temeraria (art. 96 c.p.c.). L’opponente è stato così condannato non solo al rimborso delle spese processuali, ma anche al risarcimento del danno non patrimoniale (secondo la terminologia invalsa dopo Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26.972) sotto un duplice profilo: morale, per l’ansia e la preoccupazione in ordine all’esito della lite, ed esistenziale, stante la modificazione peggiorativa della c.d. agenda quotidiana, dovendo il resistente difendersi da una domanda giudiziale (rivelatasi) ingiusta.