Famiglia, relazioni affettive / filiazione, potestà, tutela
24/02/13

"RIFORMA DELL'ART. 38 d.a.c.c. E COMPETENZA DEL TRIBUNALE ORDINARIO IN MATERIA DI FAMIGLIA" - R.K.

L'art. 38 delle disp. att. del codice civile è stato ultimamente riformulato dalla l. 219/2012.

Ecco il nuovo testo:

. Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Per i procedimenti di cui all'articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell'ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316, del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario.

[II]. Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria. Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile.

[III]. Fermo restando quanto previsto per le azioni di stato, il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversamente. Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni, il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni (1).

(1) Articolo sostituito dall'art. 3 l. 20 dicembre 2012, n. 219. Il testo recitava: «. Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 171, 194, comma secondo, 250, 252, 262, 264, 316, 317-bis, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, nonché nel caso di minori dall'articolo 269, primo comma, del codice civile. [II]. Sono emessi dal tribunale ordinario i provvedimenti per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria. [III]. In ogni caso il tribunale provvede in camera di consiglio sentito il pubblico ministero. [IV]. Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni». Precedentemente questo articolo era già stato sostituito dall'art. 221, l. 19 maggio 1975, n. 151, mentre il primo comma era stato sostituito dall'art. 68, l. 4 maggio 1983, n. 184.

Un primo problema: il secondo ed il terzo comma dell'articolo sembrano rinviare a diversi procedimenti: il primo che richiama l'art. 737 c.p.c. ed il secondo un procedimento caratterizzato dalla immediata esecutività della decisione (mentre ex art. 737 c.p.c. il provvedimento è esecutivo solo trascorsi i termini per il reclamo).

Ma le esigenze di celerità del provvedimento in materia di famigla, inducio a ritener eche il comma terzo indichi una precisa scelta del legislatore per l'immediata efficacia di tutti i provvedimenti in tema di minori o meno.

In ogni caso, il richiamo agli artt. 737 c.p.c. e ss. mette fine al doppio regime di tutela davanti al giudice ordinario ed a quello minorile, a seconda che l’oggetto del giudizio fosse costituito dalla sola domanda di mantenimento, ovvero anche da quella di affidamento.

Ed il figlio maggiorenne? Anche qui pare che la legge ha minus dixit quam voluit, apparendo irrazionale predisporre diversi riti a seconda della minore età del figlio della coppia in crisi, applicandosi, così, anche per il figlio maggiorenne il procedimento in camera di consiglio di fronte al t.o.

Per quanto riguarda i figli nati fuori dal matrimonio, è applicabile analogicamente l'art. 710 3° co., c.p.c., che prevede la possibilità di adottare provvedimenti provvisori, il cui contenuto può essere modificato ulteriormente nel corso del procedimento. Si da equiparare tale procedimento a quello ordinario, ove si vede la presenza del presidente del tribunale che emana provvedimenti urgenti poi modificabili dal g.i.

E difatti, l’art. 3, 2° comma, l. 219/2012 prevede l’imposizione al genitore obbligato di idonea garanzia reale o personale, la possibilità per il giudice di disporre il sequestro dei beni dello stesso, nonché di ordinare ad un terzo il pagamento diretto delle somme che quest’ultimo è tenuto a corrispondere, anche periodicamente, all’obbligato. Infine si è previsto che i provvedimenti definitivi costituiscono titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ex art. 2818 c.c.

Lo stesso procedimento sarà applicabile anche ai figli che , avendo perso il diritto al mantenimento, versino attualmente in stato di bisogno, con possibile riconoscimento degli alimenti.

Il 1° comma del nuovo testo dell’art. 38 d.a.c.c., nell’ultima parte, dispone che i procedimenti ex art. 333 c.c. diventano di competenza del giudice ordinario nei casi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’art. 316 c.c.; peraltro, subito dopo, la stessa norma prevede che per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario.

Il perché dell’utilizzazione di tale tecnica legislativa (cioè il far prima riferimento soltanto all’ipotesi ex art. 333 c.c., per poi assimilare sotto lo stesso regime tutti i casi di provvedimenti di competenza del giudice minorile ) resta oscuro; di certo, stante la portata letterale della norma in esame, deve ritenersi che la competenza del tribunale ordinario, nelle ipotesi di pendenza di giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’art. 316 c.c., sia estesa a tutti i provvedimenti che l’art. 38 d.a.c.c. demanda al giudice minorile.

Un ulteriore problema: nel caso in cui di fronte al tribunale per i minorenni vi sia richiesta di provvedimenti ex art. 38 .a., pendente il giudizio di separazione o divorzio, ci si chiede se sia da instaurare un autonomo giudizio camerale o l’istanza debba essere inoltrata al giudice  della fase di svolgimento del processo di separazione o divorzio.

Si deve ritenere che la pendenza del giudizio di separazione o divorzio che determina la vis attractiva per tutti i provvedimenti relativi ai figli, per cui vi è prevalenza del rito di quel processo anche per i provvedimenti di competenza trasferita. Con la precisazione che ove si sia in presenza di misure dalle conseguenze irreversibili, la competenza a pronunciarli va riconosciuta esclusivamente all’organo collegiale.

Per quanto riguarda la forma del provvedimento, se è pronunciato dal presidente o dal g.i., la forma sarà quella dell’ordinanza; se la competenza è solo del collegio: se il collegio viene investito soltanto di tale questione, la pronuncia avverrà con decreto reclamabile ai sensi dell’art. 739 c.p.c.; se invece il collegio è investito di altre questioni (si pensi, per esempio, alla pronuncia sullo status, ecc.), la pronuncia avverrà con sentenza, il cui regime di impugnazione è quello consueto dei giudizi di separazione o divorzio: appello immediato.

Ricordiamo che per l'attribuzione al t.o. del provvedimento ex art. 38 d.a., , è necessario  che anche in tale processo si tratti della questione, epr cui se la stessa è stata risolta con una sentenza non definitiva non ci sono i presupposti per il trasferimento della competenza, sicché la richiesta dei provvedimenti contemplati dall’art. 38, 1° comma, d.a.c.c. va inoltrata al giudice minorile.

Infine, precisiamo che per le controversie demandate al giudice in composizione collegiale, l'ordinamento prevede una pluralità di modelli processuali. Innanzitutto, il processo a cognizione ordinaria, che si svolge nella fase istruttoria e di trattazione di fronte al giudice singolo; un procedimento che si svolge davanti al collegio (ad es. i procedimenti in camera di consiglio) ed infine il caso in cui pur prevedendosi la presenza dell’organo collegiale sin dall’inizio della controversia, singole fasi del giudizio possono svolgersi davanti ad uno solo dei suoi componenti: si pensi al giudizio camerale di modifica di provvedimenti della separazione, ovvero a quello sommario collegiale, per i quali è prevista la possibilità di delegare la fase dell’assunzione delle prove ad un singolo componente del collegio (artt. 710, 2° comma, c.p.c., 3, 2° comma, d.lgs. 150/2011). In tal caso, depositato il ricorso, il presidente designa il giudice relatore davanti al quale è celebrata la prima udienza, nel corso della quale è possibile compiere tutte le attività processuali innanzi indicate; indi, se vi sono richieste istruttorie, il giudice relatore demanda la decisione al collegio, il quale, in caso di ammissione delle prove, fissa l’udienza davanti al singolo giudice (normalmente il relatore) per l’assunzione delle stesse; una volta esaurita la fase istruttoria, lo stesso giudice singolo davanti al quale sono state assunte le prove rimette la causa al collegio per la decisione.

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