|
La direttiva n. 2005/29/CE si applica nei casi in cui il consumatore sia stato indotto da una pratica commerciale sleale ad un determinato acquisto, nonché la pratica abbia influito sulle sue decisioni sull’esercizio o meno di un diritto contrattuale.
L’ambito soggettivo di applicazione della nuova disciplina riguarda le pratiche commerciali poste in essere tra imprenditori e consumatori, non rilevando quelle che ledono gli interessi economici dei concorrenti o che sono, comune, connesse ad un’operazione tra professionisti.
La nozione di “consumatore” è quella, oramai fatta propria dalla giurisprudenza comunitaria, di persona fisica che agisce per fini che non rientrano nel quadro della propria attività commerciale, professionale, industriale o artigianale (art. 2, lett. a) della direttiva); peraltro, secondo la dottrina prevalente, il professionista che agisce per fini che non rientrano nel suo consueto ambito di operatività sarà considerato consumatore (in quanto il concetto “fini” deve essere interpretato in senso oggettivo).
Per quel che concerne l’ambito di applicazione oggettivo, la direttiva lo identifica nelle pratiche commerciali sleali poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto, pratiche che si sostanziano, secondo quanto disposto dall’art. 2, lett. d), in “qualsiasi azione, omissione, condotta, dichiarazione o comunicazione commerciale, ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto di consumatori”.
La tutela opera sia in fase precontrattuale, sia in sede di conclusione del contratto, sia nella successiva fase di esecuzione. Restano escluse quelle pratiche commerciali realizzate per altri fini, quali, ad esempio, le relazioni annuali rivolte agli investitori o le pubblicazioni promozionali delle aziende.
La nuova direttiva non pregiudica l’applicazione delle norme di diritto interno relative alla formazione, validità o efficacia del contratto.
La valutazione dell’illiceità delle pratiche commerciali viene sancita con disposizione di carattere generale: “Le pratiche commerciali sleali sono vietate”, sancisce l’art. 5.
I criteri generali per stabilire se una determinata pratica commerciale possa definirsi sleale sono due: a) contrarietà alle norme sulla diligenza professionale; b) falsità o idoneità a falsare in misura rilevante il comportamento del consumatore medio.
Se il primo criterio non sembrerebbe creare particolare difficoltà, dovendosi fare riferimento al principio generale di buona fede nel settore di attività del professionista, il secondo assume contorni più labili. Va, infatti, ritenuta falsa o idonea a falsare il comportamento del consumatore quella pratica commerciale che risulta capace di falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore in relazione al prodotto, alterandone la capacità di prendere una decisione consapevole in merito all’acquisto o meno di un prodotto, alle condizioni di acquisto o all’eventuale esercizio di un diritto contrattuale.
Viene ripresa l’interpretazione di consumatore fatta propria dalla Corte di giustizia secondo cui deve essere preso in considerazione il modello del consumatore medio, cioè a dirsi il consumatore virtuale tipico normalmente attento ed informato, modello ricavabile anche in base a fattori sociali, culturali e linguistici. Tuttavia, detto criterio del consumatore medio andrà necessariamente coordinato con la specificità del singolo caso, poiché, se particolari caratteristiche di età, infermità mentale o ingenuità rendessero particolarmente vulnerabile il singolo consumatore o un gruppo di consumatori, e se la pratica commerciale si rivelasse idonea a falsare la loro capacità di prendere una decisione, è al singolo consumatore o al membro medio del gruppo che si dovrà fare riferimento.
E’, quindi, evidente che il criterio della specificità assicura una maggiore tutela proprio a quei gruppi di consumatori particolarmente deboli, come bambini o anziani, atteso che la valutazione della pratica commerciale esercitata non andrà valutata in base all’effetto che provoca al consumatore medio bensì su un ideale modello di bambino o anziano medio.
Il lodevole intento potrebbe, peraltro, essere vanificato dall’inserimento, all’interno della direttiva, di una disposizione che definisce comunque legittima la pratica pubblicitaria “consistente in dichiarazioni esagerate o in dichiarazioni che non sono destinate ad essere prese alla lettera” (una sorta di dolus bonus). Tali dichiarazioni, se possono essere efficaci da un punto di vista pubblicitario senza alterare il processo decisionale del consumatore medio, certamente sono idonee a falsare quello del consumatore rientrante in una categoria “debole” facilmente suggestionabile.
Si passa, poi, alle specifiche pratiche commerciali sleali. Sono da considerare sleali le pratiche commerciali: a) ingannevoli secondo quanto previsto dagli articoli 6 e 7 o b) aggressive ai sensi degli articoli 8 e 9, non senza osservare,però, che dette pratiche ingannevoli o aggressive sono indicate a titolo esemplicativo, dovendo trovare applicazione, seppure in via residuale, i criteri di cui al paragrafo 2 dell’art. 5.
Le azioni ingannevoli sono quelle pratiche che contengono informazioni false o che, anche nella loro presentazione complessiva, ingannano o possono ingannare il consumatore medio e concernono: la natura o l’esistenza del prodotto o le sue caratteristiche principali; la natura degli impegni del professionista; il prezzo o il modo in cui questo è stato calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo; la necessità di manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione; la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente; i diritti del consumatore inclusi quello relativo alla sostituzione o al rimborso (in Italia previsti dall’art. 128 e ss. del Codice del consumo).
Inoltre, sono considerate ingannevoli quelle consistenti in attività di marketing che ingenerano confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e gli altri segni distintivi di un concorrente; il mancato rispetto da parte del professionista dei codici di condotta che lo stesso si è impegnato a rispettare.
Ingannevoli sono considerate anche le pratiche commerciali integranti “omissioni ingannevoli”. Sono considerate tali quelle che omettono informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno al fine di decidere se procedere all’acquisto o meno di quel prodotto.
Il legislatore comunitario prevede, poi, due ipotesi specifiche di informazioni rilevanti che, se omesse, danno vita ad una pratica commerciale sleale.
La prima ipotesi è quella relativa all’invito all’acquisto. Nel caso in cui un professionista inviti il consumatore ad acquistare un determinato prodotto, andranno sempre fornite le seguenti informazioni: caratteristiche principali del prodotto; indirizzo geografico e identità del professionista; prezzo comprensivo delle imposte o le modalità di calcolo del prezzo e tutte le spese aggiuntive (se dovute); modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami; esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto.
La seconda ipotesi considera rilevanti tutti gli obblighi di informazione in tema di comunicazioni commerciali imposti da una fonte di normativa comunitaria (ad esempio, quella relativa alla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, Direttiva 97/7/CE). L’elenco completo, ma esemplicativo, delle discipline comunitarie in tema di obblighi di informazione è contenuto nell’allegato 2 della direttiva.
Ad eccezione di tali ipotesi specifiche,la rilevanza dell’omissione andrà, pertanto, valutata caso per caso .
L’art. 8 definisce, invece, la pratica commerciale aggressiva individuandola in quella che “nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, limiti o sia idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induca o sia idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.
Per determinare se una pratica commerciale comporti molestie, coercizione o indebito condizionamento vengono presi in considerazione i tempi, il luogo, la natura e la persistenza della pratica; il ricorso alla minaccia fisica o verbale; lo sfruttamento da parte del professionista di qualsiasi evento tragico o circostanza di specifica gravità che possano alterare le capacità valutative del consumatore; qualsiasi ostacolo frapposto dal professionista al consumatore che voglia adottare i rimedi contrattuali a lui spettanti; qualsiasi minaccia di intraprendere un’azione legale ove tale azione non sia giuridicamente ammessa.
L’allegato 1 della direttiva contiene, poi, un elenco di trentuno pratiche commerciali considerate sempre e comunque sleali.
Si tratta di pratiche largamente diffuse, quali il sistema di vendita a piramide, la fornitura non richiesta, la pubblicità esca, l’utilizzo di finte interviste pubbliche, pratiche tutte illecite e sanzionabili.
L’elenco può essere modificato solo a seguito di revisione della direttiva stessa.
L’art. 11 prevede che la scelta delle sanzioni da irrogare per le violazioni delle disposizioni della direttiva viene riservata ai singoli Stati membri.
Le sanzioni dovranno, comune, essere “effettive, proporzionate e dissuasive”. In ogni caso, dovranno essere previste disposizioni ai sensi delle quali le persone e le associazioni che hanno un legittimo interesse a contrastare tali pratiche possano promuovere un’azione giudiziaria ovvero sottoporre tali pratiche al giudizio di un’autorità amministrativa.
Al fine di coordinare la direttiva in esame con quelle già in vigore in materia, vengono introdotte alcune modifiche alle direttive 84/450/CEE (pubblicità ingannevole), 97/7/CE (contratti a distanza), 98/27/CE (provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori), 2002/65/CE (commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori).
Gli Stati membri hanno termine fino al 12 giugno 2007 per la trasposizione della direttiva. L’auspicio è che il legislatore interno provveda ad inserire le norme di attuazione nel Codice del consumo concentrando in un unico testo le disposizioni relative ai rapporti fra consumatori e controparti professionali.
|
