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Come è noto, la succitata pronuncia a Sezioni Unite nasce dalla necessità di ricomporre un contrasto giurisprudenziale in seno alle diverse sezioni della Cassazione Penale, in materia di responsabilità penale del medico per trattamenti eseguiti in assenza di consenso.
E' occasione per ricordare che secondo un primo indirizzo, che disturba anche solo ripercorrere, non vi sarebbe alcun illecito nella condotta del sanitario che, per così dire, estenda la propria azione terapeutica al di là dei confini tracciati dalla volontà del paziente, in quanto potrebbe godere di una sorta di stato di necessità generale, istituzionalizzato ed intrinseco quindi all'attività terapeutica, riguardo al quale commentatori che mi hanno preceduto hanno correttamente segnalato il rischio del ritorno al cosiddetto paternalismo medico, con una sorta di balzo indietro di dieci anni.
In antitesi a tale orientamento, si è viceversa imposto altro percorso giurisprudenziale secondo il quale non si può mai prescindere dalla preventiva acquisizione del consenso informato, salvi i casi eccezionali quali quelli dell'urgenza e dei trattamenti sanitari obbligatori. Ma anche per giungere a tale temporanea conclusione i percorsi si sono distinti tra coloro che hanno visto, nel consenso del paziente, il consenso dell'avente diritto e quindi una causa di giustificazione ex art. 50 c.p., mentre altri, ad avviso di chi scrive più correttamente, hanno mosso dall'assunto della cosiddetta auto-legittimazione della scienza medica, la cui liceità non abbisogna di una causa di giustificazione ma trova proprio fondamento nella Carta Costituzionale.
Ma non finisce qui perchè si è anche discusso circa l'individuazione della norma incriminatrice per alcuni riconducibile all'alveo delle lesioni personali, di cui all'art. 582 c.p., per altri a quello della violenza privata di cui all'art. 610 c.p.
Corre subito l'obbligo però di chiarire che, secondo le Sez. Unite, in ipotesi di trattamento sanitario che non conduce ad uno stato di salute peggiorativo, non vi sarebbero gli estremi nè per identificare gli elementi della prima fattispecie, nè per individuare gli estremi della seconda cosicchè non vi sarebbe alternativa se non quella di prendere atto dell'esistenza di un vuoto normativo nel sistema penale, che non consentirebbe di rinvenire alcuna norma incriminatrice applicabile.
Chi scrive non condivide nè i motivi che conducono ad escludere la prima, nè i motivi che allontanano dalla seconda delle suggerite ipotesi incriminatrici, ma ha così scarsa fiducia nel fatto che il sistema penale possa rappresentare il contesto corretto, per l'individuazione del diritto del paziente ad autodeterminarsi alla cura, che preferisce non dilungarsi nelle ingarbugliate ragioni che hanno portato a tali viziate esclusioni, per affrontare, piuttosto, le osservazioni che alcuni commenti alla sentenza di cui si discute hanno proposto al fine di rappresentare -in presunto accordo con le linee guida dell'autunno delle Sez. Unite sul danno non patrimoniale- affermazioni che mi trovano profondamente disorientato.
Non vè chi, quantomeno oggi, neghi che la libera autodeterminazione del paziente alla cura, garantita da principi di rango costituzionale, occupi a buon diritto un ruolo decisivo nella dinamica del rapporto medico paziente, al punto da sostenere che, salve ipotesi eccezionali, che confermano quindi la regola, non vi può essere trattamento sanitario che non trovi fondamento nel consenso libero, informato e quindi consapevole del paziente.
L'intangibilità di tali premesse, però, pare secondo alcuni consentire di porre ancora seri dubbi sui rimedi che il diritto civile appresta in presenza di violazioni del diritto del paziente ad autodeterminarsi consapevolmente alla cura, per quanto si rilevi che, secondo l'orientamento giurisprudenziale, la violazione del diritto all'autodeterminazione alla cura goda di autonomi interventi rimediali, anche secondo equità; ed un tanto a prescindere da un danno biologico che gravi il paziente all'esito della cura e quindi anche laddove l'intervento sia eseguito a regola d'arte ed abbia esito favorevole.
A tale prospettazione, che parrebbe però dotata di argomenti irrinunciabili, fa eco una differente soluzione interpretativa, sostenuta anche da pronunce della Corte di Cassazione (14/03/2006 n. 5444; 24/09/1997 n. 9374; 06/10/1997 n. 9705), che invece nega autonoma riparazione alla "sola" violazione dell'obbligo di informare il paziente, salvo che non sia pregiudicata anche la sua condizione di salute. Porterebbe acqua al mulino di tale diversa tesi l'osservazione secondo la quale poichè il diritto del paziente di autodeterminarsi alla cura sarebbe strumentale solo alla tutela della sua salute, ove quest'ultima non venga pregiudicata dalla violazione dell'obbligo di informare, il danno consisterebbe in un pregiudizio tanto trascurabile da non avere alcuna rilevanza economica.
E' veramente singolare lo scarso rispetto che i fautori di tale tesi dimostrano di avere per la persona, raffigurata come esclusivamente votata alla conservazione della specie, e quindi della propria integrità fisica, ed addirittura animata da vanità "trascurabili" allorchè investa la propria libertà individuale, la propria dignità, che godono di indiscutibile copertura costituzionale, nel disegnare e tentare di raggiungere il proprio progetto di vita; e nonostante tale progetto sia composto, come è noto, di scelte, di percorsi di realizzazione personale che, come sarebbe evidente anche ad un analfabeta del diritto, concedono spazio non solo al mantenimento dell'integrità fisica o della capacità di produrre reddito, ma nche alla realizzazione personale nelle attività ludiche, nella sfera affettiva, artistica, nel rincorrere le chanches di essere in altri termini felici.
Ma guai a chi osi discutere, in diritto, di felicitò, o di dirtto alla felicità, perchè non vi può essere tentazione che rappresenti meglio il diavolo che alberga in certo libertini ermeneuti.
Tale ipocrita e miope concezione della persona, che qui si contesta, rappresenta a buona ragione quel salto all'indietro non solo di dieci anni ma di venti, trenta, se non cinquanta; pare non raggiungere quella soglia di serietà minima, di apprezzzabile rilevanza che il contabile del danno biologico invece dovrebbe richiedere prima di emettere la sua fattura.
Così è possibile, per alcuni, affermare che l'offesa della sola autonomia decisionale sarebbe da ascrivere al novero di quei pregiudizi che l'ordinamento imporrebbe a ciascuno di sopportare in nome del migliore contemperamento tra il princopio di solidarietà nei riguardi della vittima e quello della tolleranza verso pregiudizi bagatellari, di scarsa entità e risulterebbe confacente all'ormai sin troppo citato scivolone del novembre 2008, che alle Sez. Unite ha fatto pronunciare, più che principi risolutivi, isteriche reazioni nei confronti del vituperato ma sempre più vivo slancio verso il danno esistenziale.
Singolare notare, e con ciò ritorno a quanto condiviso anche con il prof. Santosuosso all'interessante incontro di Monza, che non v'è, verosimilmente, interprete che revochi in dubbio il diritto, di chi venga privato della propria libertà personale perchè rinchiuso in una stanza per alcune ore senza possibilità di allontanarsi, ad ottenere il risarcimento del danno patito per la compromissione della sua libertà personale; ma vi sarebbe invece chi consideri poco apprezzabile, perchè sotto la soglia di quanto sarebbe da tollerare, la compromissione definitiva di istanze realizzatrici, che danno luogo al risarcimento del pregiudizio -appunto- esistenziale, o comunque di istanze di libertà e di rispetto della dignità della persona, è bene ricordarlo nuovamente, tutte di rango costituzionale, che il paziente subisce allorchè un trattamento sanitario, teoricamente corretto ma posto a prescindere dalla sua volontà e consapevolezza, gli venga "comminato" (proprio così, come una pena, ma giusta e da tollerare! E la condotta del apziente da punire con simile pena, viene da chiedersi, quale sarebbe?).
Pare evidente che siamo di fronte ad una ricerca spasmodica di giustificazioni -tipiche più di operosi interpreti ai quali si suggerisce un risultato, lasciando loro la libertà di trovare il percorso per raggiungerlo, che di ermeneuti di solida formazione- che hanno l'evidente effetto di rassicurare chi opera in dispregio del diritto del paziente ad autodeterminarsi alla cura e di alleviare le sofferenze delle compagnie di assicurazione che si troverebbero, altrimenti, travolte da richieste di risarcimento e sotto scacco degli intenti locupletori di pazienti armati da illusorie crociate poste in essere da scalcagnati patrocinatori.
Ma -verrebbe da dire- grazie al cielo, non è così, non può essere così ed una lettura serena delle regole esistenti in sede civile, a differenza di quanto accade in sede penale, consentono invece di affermare che anche la sola violazione del dovere d'informare stigmatizza già l'inadempimento all'obbligazione di cura e consente il rimedio -anche- della risoluzione del contratto per inadempimento grave. Invero, poichè, affermata la centralità del dovere di informare all'interno del sinallagma, non se ne può poi dimenticare la rilevanza al momento di discutere l'inadempimento grave.
E' in tal modo consentito al paziente di ricordare al giudice, ed ancor prima al medico legale, a volte illuso da una tradizionale impostazione del rapporto medico paziente che lo mette al sicuro da divagazioni giuridiche, che non è attuale solo il tema del "se curare" e quindi del diritto del paziente ad essere informato e ad accettare ovvero a negare il progetto terapeutico che gli è stato rappresentato, ma anche il "quando curare", che rappresenta la irriducibile chance di un paziente di scegliere non solo se essere curato ma quando aderire al progetto di cura.
Non vi è invero dubbio che un intervento, del quale venga nascosta una complicanza, suggerito ad un soggetto di media età, e non urgente ma d'elezione, possa letteralmente bruciare le aspettative di realizzazione personale del paziente, pur se "correttamente" eseguito; e dar luogo, quindi, ad un diritto al risarcimento del danno consistente in quelle alterazioni, sotto il profilo biologico, certo, ma anche sotto il profilo esistenziale, che l'hanno condannato ad anticipare il destino funesto verso il quale non v'è stata consapevole determinazione ma rispetto al quale solo al soggetto che chiede cura ed attenzione può essere lasciata la sorte di scommettere.
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