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Il suo ancoraggio a profili costituzionali e di indubbia valenza, rinvenuti in particolare negli artt. 2 e 13 della Costituzione, con una dimenticanza però riferita all'art. 32 della Costituzione che pur in tale avanzata pronuncia non convince del tutto, consentono di ritenere definitivamente acclarato il ruolo fondamentale che l'informazione riveste anche all'interno dell'obbligazione atipica e complessa di cura. Come già sottolineato in altri precedenti contributi , la giurisprudenza ha dimostrato in questi anni di affrontare in modo poco coerente le premesse che portava a fondamento di alcune affermazioni (“il consenso ha rilievo costituzionale e ruolo centrale nel rapporto medico paziente” ed altre consimili) rispetto alle conclusioni che spesso hanno indotto la giurisprudenza ad offrire al consenso informato, al più, rilievo nella fase precontrattuale piuttosto che solo “accessorio” all'interno dell'obbligazione; un tanto a dimostrazione delle mai dome istanze paternalistiche che hanno contribuito ad un progresso lento anche della giurisprudenza in tale settore.
La confusione in ordine al ruolo da assegnare all'informazione all'interno dell'obbligazione, al suo mancato corretto inquadramento nell'ambito del criterio di diligenza, ad un tempo criterio per la determinazione del contenuto dell'obbligazione e criterio di responsabilità,
Si è sottolineato che sotto il profilo sistematico le norme sulla diligenza sono previste per tutti i tipi di obbligazioni e non autorizzano ad individuare materie distinte, per cui il concetto di colpa è unitario. Dottrina e giurisprudenza tendono, quindi, a ritenere che detto concetto sia quello previsto dall'art. 1176 c.c., che impone di valutare la colpa con riguardo alla natura dell'attività esercitata. Pertanto la responsabilità del medico per i danni causati al paziente postula la violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali quello della diligenza, che va a sua volta valutato con riguardo alla natura dell'attività e che, in rapporto alla professione di medico chirurgo, implica scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale (Cass. 12.8.1995,n. 8845). Infatti il medico - chirurgo nell'adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale è tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall'art. 1176, c. 1°, ma è quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall'art. 1176, c. 2°, la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica. Il richiamo alla diligenza ha, in questi casi, la funzione di ricondurre la responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole disciplinari precise. In altri termini sta a significare applicazione di regole tecniche all'esecuzione dell'obbligo, e quindi diventa un criterio oggettivo e generale e non soggettivo. Ciò comporta, come è stato rilevato dalla dottrina, che la diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell'obbligazione.
(Cass. civ. Sez. III, 16-02-2001, n. 2335, in Mass. Giur. It., 2001)
ha consentito difese estemporanee, eccezioni per nulla argute, ripetizioni all'infinito di tentativi, destinati però infine ad essere cassati, che hanno impegnato le corti di merito in primo e secondo grado, infine la Cassazione in moltissimi ed inutili procedimenti.
Anche i motivi che danno origine a tale importante pronuncia riguardano, guarda caso, una malaugurata valorizzazione della ripartizione dell'onere della prova che in tema di consenso informato secondo i ricorrenti sarebbe diversa e gravante quindi sul paziente, così come viene fatta valere, di nuovo, l'ipotesi di un rilievo solo pre-contrattuale del consenso informato.
A tale ripetitiva e ciclostilata eccezione la Corte risponde negando fondatezza al motivo di ricorso e definendo ormai definitivo l'approdo secondo il quale
l'intervento stesso del medico, anche solo in funzione diagnostica, dà comunque luogo all'instaurazione di un rapporto di tipo contrattuale.
L'effetto è che l'informazione è parte determinante dell'obbligazione, il cui adempimento
deve essere provato dalla parte che l'altra affermi inadempiente, e dunque dal medico, a fronte dell'allegazione di inadempimento da parte del paziente.
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