La pronuncia in commento richiama nuovamente l'attenzione dell'interprete verso la corretta configurazione dell'atteggiamento che il sanitario deve avere nell'esecuzione della sua prestazione.

Per quanto pronunciata dalla Corte di Cassazione, sez. IV penale, trovo sia particolarmente utile pure a chi si occupa, come il sottoscritto, particolarmente delle questioni civili connesse alla cosiddetta responsabilità medica.

Al di là, infatti, delle questioni più propriamente penali e di procedura penale, opera co ...

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una sentencia muy relevante en el ámbito del Derecho sanitario y de la responsabilidad médica y, en concreto en el ámbito del consentimiento informado (STC 28-III-2011, recurso 3574/2008). Es cierto que no es la primera vez que el Alto Tribunal se enfrenta a los dilemas que se derivan de la autonomía de voluntad en los tratamientos médicos, cuestión ésta sobre la que ya se había pronunciado con ocasión de diferentes conflictos producidos en la huelga de hambre de reclusos (STC|120/1990, caso Grapo) o en el rechazo al tratamiento por motivos de libertad religiosa (STC|154/2002, caso Testigo de Jehová). Sin embargo, ésta es la primera vez en la que el TC hace un análisis detallado del consentimiento informado (CI) como garantía de la voluntariedad del tratamiento médico. Antes de nada, debemos señalar que el tribunal acierta al considerar el consentimiento como garantía, a diferencia de algín fallo del Supremo que erróneamente tildaba al CI de derecho.

Secondo breve intervento sul consenso informato dell'Avv. Riccardo Mazzon, ospite di "cronache venete".

Breve intervento dell'Avv. Riccardo Mazzon, intervenuto a "cronache venete" sul problema del consenso informato.

Un paziente conveniva in giudizio l’Azienda Ospedaliera per ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito di un trattamento sanitario obbligatorio con somministrazione continua di medicinali che avevano comportato la perdita di cognizione personale e dell'ambiente esterno, senza l'urgenza "salvavita" e senza il suo consenso; sosteneva che era stata omesso l’obbligo di informazione, con violazione del diritto di autodeterminazione sancito dagli artt. 13 comma 1 e 32 comma 2 Cost., e che la terapia somministratagli coattivamente aveva determinato l'insorgere di grave patologi.
Dalla documentazione prodotta risultava invero che, a seguito di «comportamento impulsivo, agitazione psicomotoria, etero aggressività e deliri», su proposta del sanitario competente, con ordinanza del Sindaco del Comune di Salerno, veniva disposto ''trattamento sanitario obbligatorio" nei confronti dell'attore presso l'Azienda Sanitaria Locale; due giorni dopo si disponeva la cessazione del trattamento sanitario obbligatorio e l'attore accettava di proseguire volontariamente il ricovero, sottoscrivendo tale dichiarazione nella cartella clinica.
Successivamente, l’attore si sottoponeva a visita medica che accertava l’esistenza di una grave patologia, riconducibile, secondo lo stesso, alla terapia farmacologica somministratagli durante il ricovero presso l’Ospedale.

Non si contano le volte che ho letto e riletto gli articoli 404 e segg.c.c. per capire quale fosse la funzione dell’amministrazione di sostegno, o meglio quale fosse la funzione primaria: protezione della persona, cura della persona, promozione della persona? Non ho trovato una risposta che vada bene per tutti i casi. Alcune persone soffrono di un’infermità o di una menomazione che impone di proteggerle, anche da sé stesse (ad esempio, le possibili vittime di circonvenzione); altre persone soffrono di un’infermità o di una menomazione che suggerisce di finalizzare la misura alla loro cura (ad esempio, coloro che non comprendono la necessità di portare il gesso per poter tornare a camminare senza zoppicare); altre persone soffrono di un’infermità o di una menomazione che le pone ai margini della società rendendo necessario che qualcuno le assista per promuovere il loro ruolo all’interno della società (ad esempio, coloro che sono affetti da lieve ritardo mentale).

Le problematiche relative al consenso del minore ai trattamenti sanitari e, più in generale, al diritto alla salute del minore, si inseriscono nella più generale questione del consenso, in genere, al trattamento medico-chirurgico, del dovere di informazione che vi è deontologicamente connesso, e dell’adattamento conseguente, di tali requisiti (consenso- informazione), alla relazione con un soggetto che, giuridicamente, è incapace di agire.

“L’art. 5, 3° comma, legge 5 giugno 1990 n. 135 - secondo cui nessuno può essere sottoposto al test anti HIV senza il suo consenso, se non per motivi di necessità clinica, nel suo interesse - deve essere interpretato alla luce dell’art. 32, 2° comma, Cost., nel senso che, anche nei casi di necessità clinica, il paziente deve essere informato del trattamento a cui lo si vuole sottoporre, ed ha il diritto di dare o di negare il suo consenso, in tutti i casi in cui sia in grado di decidere liberamente e consapevolmente”. “Dal consenso si potrebbe prescindere solo nei casi di obiettiva e indifferibile urgenza del trattamento sanitario, o per specifiche esigenze di interesse pubblico (rischi di contagio per i terzi, od altro): circostanze che il giudice deve indicare nella motivazione”. “A norma dell’art. 5, 1° comma, legge cit., è onere del personale sanitario dimostrare di avere adottato tutte le misure occorrenti allo scopo di garantire il diritto del paziente alla riservatezza e di evitare che i dati relativi all’esito del test ed alle condizioni di salute del paziente medesimo possano pervenire a conoscenza dei terzi”*.
 


Sommario:
1. ORIGINE ED EVOLUZIONE DEL CONSENSO INFORMATO; 2. IL PROBLEMA DELL’ACCERTAMENTO DELL’AIDS: L’ARTICOLO 5 DELLA LEGGE N.135/1990 E NON SOLO…; 3. LA TUTELA DELLA PRIVACY DEL SOGGETTO SIEROPOSITIVO; 4. CONCLUSIONI.

Pubblichiamo una parte della relazione che l'avvocato e nostro collaboratore Nicola Todeschini ha esposto al Convegno "LA RESPONSABILITA' CIVILE DEI SANITARI: PROFILI SOSTANZIALI E RISARCIMENTO DEL DANNO" tenutosi a Treviso in data 8 ottobre 2010.


La sentenza in epigrafe fa il punto sull'evoluzione giurisprudenziale, invero negli ultimi anni piuttosto rilevante, in tema di rimedi riparatori alla violazione del cosiddetto consenso informato e consente, quindi, di fare un bilancio degli sforzi, anche della dottrina, che hanno condotto a tale risultato e comprendere quali ulteriori passi si prefigurano per il futuro pur nel limitato spazio che l'occasion dell'incontro trevigiano concede.

Chi scrive è convinto, da più di dieci anni, della valenza degli approdi o di almeno parte rilevante di essi- ai quali tale sentenza dimostra di essere finalmente giunta ed altrettanto fautore dell'abbandono, per certi versi, del tradizionale ed un poco vuoto riferimento all'etichetta “consenso informato” in quanto purtroppo ormai emblema del significato che ab origine a tale concetto è stato assegnato, non tanto dai suoi fautori quanto da chi, i sanitari, ha visto nel consenso non tanto il fondamento del diritto del paziente ad autodeterminarsi consapevolmente alla cura ma la salvezza dalle paludi del procedimento penale in nome del “consenso dell'avente diritto”, ed il suo valore quindi di esimente. Tant'è vero che si è discusso più di “consenso firmato” che di vero e proprio “consenso informato”, prova ne sia che la stessa pronuncia in commento ricorda che non è il consenso a dover essere informato, ma il paziente, con un gioco di parole che la dice lunga sulla sequela di incomprensioni che tale etichetta ha recato con sé in questi anni.

La pronuncia in epigrafe deve occupare l'interprete perchè consente di affrontare nuovamente sia il tema delle conseguenze che possono connettersi, per un verso, alla violazione del dovere di rispettare il diritto del paziente ad autodeterminarsi alla cura e, per l'altro, perchè offre l'occasione di ribadire la valenza, anche risarcitoria, della perdita di chances di miglior cura in materia di responsabilità medica.

Il caso riguarda un paziente, affetto da leucemia linfoide acuta, al quale viene somministrato, in regime di ricovero presso il Policlinico di Roma, un trattamento di chemioterapia antiblastica secondo il protocollo scientifico Gimema-Lal, nell'ambito del quale viene altresì somministrato un ciclo di chemioterapia di mantenimento con somministrazione di Methotrexate per via intratecale. Dopo la somministrazione di detto farmaco, sorge un'aracnoidite chimica diagnosticata solo tardivamente che pregiudica chances di miglior cura. Anche la Ctu svolta nel corso del processo ha saputo descrivere la grave sottovalutazione del quadro sintomatologico, successivo all'iniezione lombare di Methotrexate, che ben avrebbe dovuto indurre i sanitari del dipartimento di ematologia ad ipotizzare il sospetto di aracnoidite da farmaco apprestando tutte le cure del caso. In particolare i sanitari avrebbero dovuto chiedere un consulto specialistico neurologico, all'esito del quale si sarebbe potuto svolgere un esame diagnostico con mezzo di contrasto che avrebbe anticipato in modo significativo la corretta diagnosi, con l'effetto che la terapia stereoidea, considerata dai protocolli medici l'unica in grado di controllare l'insorgere delle complicanze che si sono verificate, è stata prescritta invece solo con conseguente ritardo.

Commento a Cass. Pen. Sez. Unite, sentenza n. 2437 del 18/12/2008

Le brevi riflessioni che seguono, nascono a margine del convegno organizzato nella primavera 2010 dal Comune di Monza ed avente ad oggetto il tema del consenso e del diritto all'autodeterminazione del paziente alla cura, i cui lavori ho avuto l'onore di condividere con il prof. Amedeo Santosuosso.

Nasce, inoltre, quale reazione ad alcuni commenti, in verità scorbutici, che fanno il paio con alcune riflessioni delle Sez. Unite, invece, Civili nell'ormai dimesso quartetto autunnale, rivolti invece alla sentenza delle Sez. Unite, penali, del dicembre 2008, che hanno affrontato quello che definiscono "vuoto legislativo", in ambito penale, in ipotesi di intervento medico eseguito secondo le regole dell'arte ma in assenza del consenso, in particolar modo per gli effetti che vorrebbe si manifestassero anche in ambito civile.

"Informazione", "consenso" e "riservatezza" rappresentano tre nozioni chiave per affrontare l’analisi della trasformazione che, anche nel nostro paese, va interessando, da alcuni anni a questa parte, la relazione medico-paziente, e per valutare l’impatto che su di essa possono avere gli strumenti normativi attraverso i quali si è inteso affidare alla legge una materia della cui disciplina è stata tradizionalmente investita la deontologia medica e, solo in tempi relativamente recenti, la giurisdizione.

La risarcibilita' del danno alla salute che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito, ma senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, presuppone l'accertamento che il paziente lo avrebbe rifiutato se adeguatamente informato.

La recentissima pronuncia della Suprema Corte induce gli interpreti all’ennesima riflessione sull’esatto ruolo da assegnare al dovere d’informare all’interno del contratto di cura e trae origine da una sfortunata vicenda giudiziaria della quale è, in qualche modo, quantomeno sino alla pronuncia della Corte di Cassazione, vittima per due volte un ingegnere, che conviene innanzi al Tribunale di Bologna un medico, chiedendo che sia condannato a risarcirgli un danno, allora quantificato in £ 1.100.000.000, per averli cagionato, per colpa professionale, la quasi totale perdita della vista in conseguenza di un duplice intervento chirurgico di cataratta al quale è stato sottoposto, all’età di sessantasei anni, all’occhio destro.

Vademecum informativo per la pratica clinica sperimentale.

Il consenso informato riveste natura di principio fondamentale in materia di tutela della salute in virtù della sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all'autodeterminazione e quello alla salute.

Il legislatore regionale, pertanto, non può disciplinare gli aspetti afferenti ad una disciplina di dettaglio del principio in esame.

Il medico non ha un diritto generale e assoluto di curare il paziente senza considerare la sua volontà avendo, piuttosto, facoltà e potestà di cura in ragione dell'abilitazione alla professione sanitaria la cui attuazione in concreto necessita del consenso della persona che si deve sottoporre al trattamento terapeutico.

Un piuttosto recente pronuncia di merito, Tribunale di Ferrara, 10/10/2006, dott. D’Orazi (in giurisp. di merito, n. 07/08 2007) sottolinea la complessità e, a volte, l’incoerenza a modesto avviso di chi scrive, delle osservazioni contenute negli interessanti motivi, dimostra, ancora una volta di più, quanta strada debba ancora percorrere il cosiddetto consenso informato o meglio, come sarebbe il caso di affermare, il dovere/diritto d’informazione nel settore della responsabilità medica.

Il caso riguarda una vertenza che oppone un paziente, che assume di essere stato danneggiato, ad una struttura sanitaria che, invece, difende il proprio operato, nel corso della quale trova affermazione una colpa, definita lievissima, della struttura sanitaria ma non viene accolta la domanda di risarcimento del danno per il difetto, pur acclarato, di informazione, poiché l’organo giudicante ritiene che non vi sia possibilità di dimostrare il nesso di causa tra la mancata informazione e l’asserito danno; a tale conclusione l’organo giudicante giunge poiché ritiene che se anche l’informazione fosse stata resa non vi sarebbe stata indicazione per una scelta diversa da quella alla quale il paziente si è determinato sulla scorta di un’informazione difettosa e, pertanto, non vi sarebbe un danno ricollegabile ad una diversa opzione che il malato avrebbe potuto scegliere, se correttamente messo nelle condizioni di farlo. La scelta, per la cui determinazione v’è contesa, riguarda l’alternativa esistente tra un trattamento chirurgico rispetto a quello radio terapico.

A riprova del fatto che il problema della comunicazione e dell’informazione sanitaria è ben lontano dall’essere risolto, continuano a godere della ribalta giurisprudenziale decisioni che attengono al rilievo della violazione del dovere di informare; in particolare ci si interroga sull’autonoma risarcibilità del solo –si fa per dire- violato diritto all’informazione a prescindere da un danno biologico connesso ad un errore professionale.

E’ verosimile che una delle ragioni che presiedono a questa condizione di continuo divenire del concetto di consenso informato sia legata, come in altre pagine già rilevato, dal difficile parto del concetto stesso di consenso informato che, come ormai noto, nasce in un contesto più protettivo degli interessi dei sanitari che del malato, e mi spiego: provare la prestazione del consenso informato valeva ai sanitari il conseguimento di un biglietto per viaggiare indenni soprattutto nel territorio della colpa penale, che poteva risultare così scriminata dal cosiddetto consenso dell’avente diritto.

Solo successivamente si è finalmente accreditata al tema del consenso informato l’importanza rappresentata dall’informazione o, sarebbe meglio dire, dal dovere – diritto d’informazione. Si è quindi finalmente ricondotta nell’alveo delle regole costituzionali, in particolare dell’art. 32, II comma, Cost., dell’art. 13 Cost., dell’art. 33, legge n. 833 del 23/12/1978 il “prevaricante” ruolo del consenso e dell’informazione nella dinamica dei rapporti tra medico (struttura) e paziente.

Tuttavia, le nebbie del vizio primigenio, cui si è fatto cenno, tardano a liberare l’orizzonte e ancora si fatica a riconsiderare lo stesso sinallagma del contratto di cura elargendo, in taluni casi, il mero ruolo di dovere accessorio a quello di informare quando, per contro, è ormai fuori discussione che il dovere d’informare sia intrinseco alla stessa funzione del contratto e la sua violazione valga a porlo in un imbarazzo così grave da determinare anche rimedi estremi, quali la risoluzione del contratto per inadempimento grave.

E’ pacifico in dottrina che il consenso al trattamento medico sia atto personale. Esso, invero, è espressione di un diritto personalissimo che trova nelle norme costituzionali il proprio fondamento (Ferrando, Mantovani Lalanne-Landi)

«Il consenso non può che provenire dalla persona che ha la disponibilità del bene giuridico protetto, e, quindi, non può essere prestato che dal paziente»
(Iadecola).

Tale requisito pone innanzitutto il problema della prestazione del consenso nelle ipotesi in cui il paziente si trovi nella incapacità di esprimere, appunto, consenso. Tale questione attiene sia alla situazione giuridica dei minori di età e degli interdetti, sia alle ipotesi in cui il paziente, giuridicamente capace di agire, si trovi in stato di materiale impossibilità di consentire (es. il paziente che viene condotto al pronto soccorso in stato di incoscienza).