In caso di errata diagnosi e nascita indesiderata di un bambino con malformazioni congenite, è da ritenersi responsabile il medico, il quale si sia limitato a chiedere verbalmente al marito della paziente se avesse patologie in grado di danneggiare la salute del nascituro ed abbia omesso di effettuare accertamento o analisi strumentali.
E’ sufficiente, dunque, che la paziente alleghi - anche solo implicitamente - che si sarebbe avvalsa della facoltà di ricorrere all’interruzione volontaria della gravidanza se fosse stata informata della malformazione del feto, essendo in ciò implicita la ricorrenza delle condizioni di legge per farvi ricorso.
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La disamina della domanda giudiziale, di risarcimento del danno e fondata sulla asserita omessa rilevazione della malformazione fetale, come proposta dagli attori sigg. L. A. M. e C. R., esige che venga gradatamente stabilito: 1) se la nascita di un bambino malformato possa essere considerata alla stregua di un "danno ingiusto", ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.; 2) se, con espresso riguardo al caso di specie, sia possibile ravvisare la sussistenza un valido nesso di causalità tra la condotta del professionista sanitario convenuto e l'evento suddetto (cosiddetta nascita indesiderata); 3) in caso di risposta affermativa al quesito sub 2), se la condotta ascritta al convenuto R. dott. S. possa essere a quest’ultimo imputata a titolo di colpa.

La professione medica presenta aspetti delicati che incidono non solo su interessi a contenuto patrimoniale, ma sul corpo umano e quindi su valori di rilievo nel nostro ordinamento (la salute, ed altri diritti inviolabili della persona, quali la libertà personale e l’autodeterminazione). A tale stregua, la materia dei trattamenti sanitari e della responsabilità medica è stata oggetto di esameda parte sia della dottrina che della giurisprudenza, investita di un crescente numero di domande risarcitorie nei confronti degli operatori sanitari. 

In un primo momento, la giurisprudenza ha espresso un orientamento di favore nei confronti dell’attività medica. Successivamente, le caratteristiche precipue della professione medica chirurgica, quali la rilevanza dei rischi e la difficoltà di individuazione del nesso causale tra la condotta ed il danno, hanno indotto la giurisprudenza di legittimità e di merito ad elaborare dei principi specifici ai fini dell’accertamento giudiziale della responsabilità dell’attività medica chirurgica. 

Un settore che merita un’attenzione particolare è quello relativo alla responsabilità del ginecologo e dell’ostetrico nell’ipotesi di nascita indesiderata. Al riguardo, occorre distinguere le ipotesi di wrongful birth ossia di non riuscita interruzione volontaria della gravidanza quali l’errata sterilizzazione della donna o l’imprecisa o inidonea vasectomia dell’uomo) in cui il bambino non voluto nasce sano, rispetto alle ipotesi di wrongful life, (concetto di vita ingiusta elaborato dalla dottrina tedesca) in cui il bambino non voluto nasce minorato, ledendo sia le aspettative dei genitori che il diritto del bambino a nascere sano . (come nell’ipotesi di omessa informazione circa le malformazioni del feto).

TERAMO. Ha trascinato la Asl in tribunale con l’accusa di non averle dato la pillola del giorno dopo. Per questo ha dovuto affrontare una maternità non voluta: ora una donna di 37 anni chiede che l’azienda sanitaria di Teramo le paghi un risarcimento danni di mezzo milione di euro. La seconda udienza davanti al giudice civile, in programma ieri, è stata aggiornata a maggio.

La donna, residente in una cittadina della costa vibratiana, è rappresentata dall’avvocato Felice Franchi del foro di Ascoli, mentre l’azienda sanitaria si è affidata all’avvocato Bruno Massucci. La donna, oltre alla maternità non voluta, ha dovuto far fronte anche alla decisione del partner di non riconoscere il bambino che è nato da quel rapporto sessuale.

I fatti

Una sconvolgente vicenda, una di quelle sciagure che segnano la vita di una famiglia intera per sempre; un giorno che normalmente viene ricordato come quello più gioioso che si trasforma nel peggiore degli incubi.

Una madre si reca all' Ospedale di Venezia per partorire e, nonostante la gravidanza avesse avuto un decorso regolare (infatti la diagnosi prenatale aveva escluso qualsiasi anomalia cromosomica e i tracciati cardiotocografici in reparto erano nella norma) a causa dell' inadeguatezza dell' operato del personale sanitario che provvedeva ad eseguire una manovra (c.d di rexi) in condizioni inopportune e colpevolmente ritardava dismisuratamente la estrazione  e a causa della carenza strumentale della struttura sanitaria (nella fase del travaglio e del parto per ben 11 minuti si era verificato un silenzio cardiotocografico, potendo procedersi all’auscultazione del battito cardiaco fetale solo mediante uno strumento in legno - siamo a Venezia nel 2000!!-) si ritrova l' esistenza sconvolta.

Il proprio bambino conseguentemente al lungo decorso del tempo trascorso in stato di sofferenza fetale acuta, appariva al momento della nascita in gravissime condizioni, presentando un “bassissimo indice di Apgar” dovuto a grave asfissia di sindrome asfittica perinatale.

Oggi l' infante presenta un quadro di tetraparesi spastica da insulto anossico neonatale, associato con grave ritardo psichico e motorio, distrofia con microcefalia.

Una donna che non riusciva ad avere figli, dopo essersi sottoposta a terapia farmacologica con un medicinale prescrittole da due medici, dà alla luce un bambino con gravissime malformazioni.
I genitori agiscono quindi per il risarcimento dei danni patiti, sia dal figlio che in proprio, per le malformazioni subite dal concepito ascrivibili a fatto e colpa dei medici, ritenuti responsabili di non averli informati dei rischi connessi all’assunzione del farmaco in questione.

La Corte partenopea conferma la condanna dei medici al risarcimento del danno già liquidato dal Tribunale di Napoli in lire 2.152.400.000 a favore dei genitori, per il danno riportato dal figlio, nonché delle ulteriori somme di lire 78.037.000, in favore della madre e di lire 41.508.000 in favore del padre, in proprio, oltre interessi e spese.
La causa approda in Cassazione e il Supremo Collegio afferma la soggettività giuridica del concepito, il suo diritto a nascere sano ed il corrispondente obbligo dei sanitari di risarcirlo.
In particolare nella fattispecie i medici vengono ritenuti responsabili per non aver informato la madre degli effetti teratogeni del medicinale prescrittole che è stato causa delle gravi malformazioni al nascituro.
Fin qui la sentenza appare ineccepibile.

Desta invece qualche perplessità il successivo passaggio, secondo cui il nascituro non avrebbe “..avuto diritto al risarcimento qualora il consenso informato necessitasse ai fini dell’interruzione della gravidanza (e non della mera prescrizione dei farmaci), stante la non configurabilità del diritto a non nascere (se non sano)”.
Tuttavia pare che tale questione, nella peculiarità del caso in esame, sia rimasta un po’ nell’ombra, essendosi concentrata tutta l’attenzione dei giudici, soprattutto nella fase di merito, sulla problematica dell’omessa informazione degli effetti teratogeni del farmaco.
Forse a diversa soluzione si sarebbe pervenuti nel caso in cui la madre avesse provato in causa la sua intenzione di esercitare, nei termini, il diritto all’interruzione di gravidanza, ai sensi della legge 194/1974, qualora informata delle gravi malformazioni al feto.
E’ evidente quindi che la categorica affermazione riportata nel principio di diritto della sentenza appare incompleta e sarebbe non corretta laddove se ne volesse trarre un principio generale.
Si ritiene quindi opportuno un raffronto con la precedente sentenza n. 16123/2006 sempre della terza sezione della Cassazione Civile che appare sul punto assai più analitica.

Questa sentenza entra a pieno titolo nel filone giurisprudenziale già costituito. Sorprende perché viene da Caltanissetta, perché chiarisce che il mantenimento di un figlio, ancorché indesiderato, non costituisce un danno e perché considera che il mancato aborto è lesivo nei confronti di chi lo prova, non solo per il risultato, ma anche per la traversata che la donna deve fare da quando sa che partorirà al parto con riguardo al dubbio sull’integrità fisica e psichica del nascituro.

Ci sono temi che per la loro delicatezza non dovrebbero formare oggetto di dibattiti politici o di strumentalizzazioni. Il che purtroppo invece avviene. 

Così è il caso delle cure da somministrare ai neonati prematuri, che vengono considerati tali al di sotto delle 24 settimane che, è bene ricordarlo, vuole dire meno di sei mesi.

La quinta sezione della Suprema Corte Austriaca (OGH), dopo essersi pronunciata due volte sull’ intricata questione della wrongful conception (nascita indesiderata di un bambino sano-6 Ob 101/06f, 2 Ob 172/06t), recentemente si è trovata a dover pronunciarsi nuovamente anche in tema di wrongful birth (nascita indesiderata di un bambino con handicap-5 Ob 165/05h).

Una fattispecie di malpractice medica occupa l’attenzione dell’interprete nella vicenda che qui viene in esame. Siamo in presenza, nello specifico, di un errato intervento di sterilizzazione (nel gergo medico si parla di vasectomia) effettuato presso una casa di cura privata, a seguito del quale si verifica la nascita – evidentemente indesiderata – di un figlio (il sesto per la precisione).
La procedura di prima istanza conduce alle seguenti conclusioni: affermazione della natura contrattuale della responsabilità medica in questione; assolvimento dell’onere probatorio di parte attrice sul mancato raggiungimento del risultato dovuto (obbligazione di risultato); mancata prova della corretta esecuzione dell’intervento stesso e della non imputabilità della nascita alla condotta medica; riconoscimento della responsabilità medica anche per il periodo post operatorio; responsabilità solidale – insieme a quella del medico - della struttura sanitaria privata; negazione del danno da peggioramento del tenore di vita, da calo delle attenzioni al nucleo familiare, danno alla vita di relazione e da stress psicofisico, in assenza di un supporto probatorio fondante.
Da queste ultime voci, si può notare come si sia fatto ricorso a tutta una serie di formule indicative, a ben vedere, di specifiche voci di danno risarcibile, tutte suscettibili di essere ricondotte alla tripartizione recentemente adottata e avallata dagli orientamenti costanti della giurisprudenza.
Quali i profili di maggiore interesse in sede di appello. Innanzitutto il riconoscimento di una responsabilità – così come affermata in primo grado – di natura contrattuale come presupposto da cui possono scaturire conseguenze dannose per la vittima; in secondo luogo, le voci di danno (non patrimoniale) risarcibili e la metodologia operativa da seguire per garantire una corretta applicazione delle regole codicistiche in tema di risarcimento dei danni, ivi compresa l’applicazione del criterio equitativo.
Nella disamina del nuovo sistema risarcitorio, in uno dei terreni – quello della responsabilità di natura contrattuale – più particolari dell’intero scenario giuridico, può assumere peculiare interesse il modo con il quale il giudice ha affrontato una richiesta di risarcimento anche di tipo esistenziale.
In aderenza all’indirizzo interpretativo fornito dal Tribunale nella sentenza appellata, la Corte ha valutato positivamente l’affermazione di responsabilità solidale del medico e della Casa di cura privata – espressiva di un rapporto di base complesso, atipico, e formato da prestazioni inscindibili -in ordine alla causazione di ripercussioni di tipo negativo a carico della vittima.
La nascita di un figlio, sintomatica della capacità realizzativa della personalità dei componenti della coppia, espressione per eccellenza di una specifica scelta procreativa e completamento della loro vita familiare, diventa – per evidente errore medico – motivo di lamentela e di richiesta di tipo risarcitorio. Quali voci di danno risarcire e perché?
Prima di entrare nel merito delle voci di danno risarcibile, occorre ricordare un passaggio della motivazione, nel quale la Corte adìta ha espressamente fatto riferimento «alla mancata riuscita di un intervento di vasectomia come lesione del diritto di libertà dei coniugi di autodeterminarsi rispetto alla loro vita e alla compromissione del diritto alla procreazione responsabile».
Tra i danni non patrimoniali lamentati, il giudice sofferma il proprio esame sul danno esistenziale puro richiesto in sede giudiziale e derivante dalla nascita indesiderata del sesto figlio della coppia, quale incisione sulla «prospettiva ontologica-realizzativa dell’individuo».
La denuncia di genericità con la quale l’interprete non riconosce la meritevolezza e fondatezza della richiesta risarcitoria così articolata, si fonda su una mancata (e comunque inidonea) attività probatoria necessaria per sostenere una pretesa fondata su parametri di tipo oggettivo. Affermare il contrario, sostiene la Corte d’appello, significa avallare un riconoscimento del danno fondato su discorsi meramente soggettivi (e arbitrari). Sembra quasi richiamarsi una regola della effettività e della meritevolezza della tutela di situazioni di rilevanza giuridica.
Pertanto, si può affermare che una cosa sono le inezie, le frivolezze, che svilirebbero la stessa attività ermeneutica giurisprudenziale, altra cosa sono le giuste, pertinenti, articolate richieste risarcitorie scaturenti da conseguenze oggettivamente verificatesi a carico della vittima.
Si all’allargamento del ventaglio ripercussionale, purchè vi sia una attività di allegazione e un ricorso a una strumentazione probatoria quantomeno sufficiente ad articolare una richiesta risarcitoria effettiva e non modaiola. È questo anche uno dei tratti caratterizzanti il danno esistenziale, danno conseguenza per eccellenza, danno che va a coprire tutte le possibili negatività verificatesi nella vita della vittima successivamente all’evento lesivo, danno che, però, non può essere chiamato in gioco in ogni occasione, ma soltanto laddove l’esistenza dell’individuo sia stata realmente alterata (carattere temporaneo) o compromessa (carattere permanente).

Secondo i giudici della Suprema Corte Tedesca (BGH), il medico, che nell’ambito di un intervento anticoncezionale (nella specie si trattava di un inserimento dell’impianto sottocutaneo c.d. Implanon), commette un errore dal quale deriva una gravidanza indesiderata, risponde – nei confronti della madre e del padre del bambino – dell’intero mantenimento necessario per il minimo esistenziale dello stesso. Il rapporto di filiazione tra genitori e figlio, infatti, non precluderebbe di considerare le spese di mantenimento come vero e proprio danno patrimoniale. D’altronde, il medico risponderebbe anche dei danni di natura economica subiti dalla donna in conseguenza dell’impossibilità della stessa di continuare i suoi progetti professionali. 

Per quanto riguarda il diritto del padre al risarcimento delle spese di mantenimento, si è precisato che il contratto di cura attraverso il quale il medico si obbliga a realizzare una determinata misura anticoncezionale, coinvolge – sulla scorta dei c.d. obblighi contrattuali di tutela (vertragliche Schutzpflichten) – non solo la protezione della donna, bensì anche dell’eventuale padre, e ciò a prescindere da un eventuale vincolo matrimoniale intercorrente tra gli stessi.

La vicenda decisa dal Tribunale di Bologna è davvero drammatica: due coniugi, temendo per la nascita di un figlio affetto dalla sindrome di Down, si sottopongono ad una procedura di diagnosi cromosomica e visto che l’esito sembrava positivo rinunciano all’amnioncentesi, per i profili di rischio che questa comunque comporta.

Senonché, è possibile che la diagnosi pre-impianto dia risultati errati, e così avvenne nel caso di specie; si verificò così proprio l’evento tanto temuto dai due sfortunati genitori: la nascita di un bambino affetto dalla sindrome di Down.

I genitori fanno causa al centro analisi, ma il Tribunale di Bologna respinge la loro domanda risarcitoria, in quanto l’obbligazione assunta dalla stuttura era di mezzi, non di risultato, il che esclude una responsabilità del centro di analisi per la diagnosi (incolpevolmente) sbagliata.

E quanto all’informazione fornita ai genitori, il Tribunale di Bologna la valuta completa e dettagliata, essendo stato segnalato ai genitori che la diagnosi prenatale comportava il rischio di un c.d. “falso negativo”.

Si tratta di valutazioni di merito del giudicante che seguono una corretta linea logica, anche se nell’impianto delle sentenza stonano i ripetuti accenni all’inesistenza di un diritto a nascere sano, e al contrasto tra il nostro ordinamento e presunte finalità eugenetiche, accenni che legittimano il sospetto che la vera ragione del rigetto della domanda attorea sia stata di ordine etico-morale più che giuridico.

Ma il giudice evidentemente non ha considerato che la diagnosi prenatale non avrebbe portato ad una non nascita ma alla nascita di un bambino sano.
E la nascita di un bambino sano non è forse un diritto fondamentale dei genitori e dello stesso interessato, tutelabile dall'ordinamento? (raniero bordon)

Con la sentenza in esame torna dinanzi al sommo giudice la tutela del disabile contro la «vita infelice» che gli è stata riservata perché — nella fase prenatale — non sono state fornite alla madre complete e veritiere informazioni circa le anomalie del nascituro.
La S. C. si era già espressa nei termini oggi affermati con la nota pronuncia della sua sez. I, datata 29.7.04, n. 14488 (FD, n. 6/2004, 570. GDir, n. 32/2004, 48. Sulla pronuncia v. Sacchettini 2004, 60)

Un commento alla sentenza n. 20230/2005 della Cassazione sul diritto del padre ad ottenere il risarcimento dei danni nel caso di mancata interruzione di gravidanza

La Corte di Cassazione si pronuncia sul danno subito dai genitori di un bambino nato con gravi malformazioni. Nei mesi precedenti al parto il ginecologo, colpevolmente, non aveva rilevato alcuna anomalia ed i genitori non avevano potuto esercitare il loro diritto alla volontaria interruzione di gravidanza.

La Cassazione conferma l'orientamento per cui entrambi i genitori (padre incluso) hanno diritto al risarcimento dei danni nel caso di mancato aborto, e detta alcuni principi in tema di liquidazione equitativa del danno non patrimoniale.

Una disabile psichica rimane incinta e chiede di abortire; l'operazione tuttavia non riesce ed il bambino viene al mondo.

Il Tribunale di Genova sancisce la responsabilità dell'ospedale fondandola sul solo mancato raggiungimento del risultato, pur in assenza di prova circa un'ipotetica condotta colposa da parte dei sanitari, e questo in ossequio al più recente orientamento giurisprudenziale che fa correttamente ricadere sui medici l'onere di provare il loro diligente adempimento. 
A ciò si aggiunge la responsabilità dell'ospedale per l'inadempimento dell'onere di informare la paziente sui controlli che avrebbe dovuto effettuare per verificare la buona riuscita dell'intervento.

Quanto al risarcimento dei danni, viene rigettata la richiesta relativa ai danni derivanti dalla nascita del figlio (la c.d. wrongful birth) anche perché dopo avere appreso la mancata riuscita dell'intervento la madre aveva rinunciato a praticare nuovamente l'aborto, mentre viene considerato risarcibile il danno esistenziale derivanti alla paziente in conseguenza delle lesione del suo diritto costituzionalmente protetto ad una autonoma, libera e consapevole procreazione con le sofferenze che ciò ha comportato, liquidato tuttavia in maniera riduttiva rispetto alla drammatica situazione che emerge dalla lettura della sentenza (raniero bordon).

La sentenza della Corte d'Appello di Perugia, 28 ottobre 2004, si incentra sui profili di responsabilità della ASL a fronte della non diligente esecuzione della prestazione medica.
Alla stessa si chiede il risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti dalla paziente per la violazione del suo interesse all’autodeterminazione e dal marito per violazione del suo interesse all’intangibilità della sfera affettiva.

(commento apparso originariamente nella rivista "Responsabilità civile e previdenza", 2005, n. 3)

Nell'ipotesi in cui una coppia (sposata, già con bambini) si rivolga ad un medico per ottenere un intervento di vasectomia nei confronti dell'uomo, e ciò con l'obiettivo di non avere più figli, il medico il quale abbia eseguito negligentemente l'operazione richiesta - sicchè la moglie si ritrova ad un certo punto incinta, con successiva nascita di un figlio "non desiderato" - sarà responsabile nei confronti dei genitori, oltre che sotto il profilo del danno patrimoniale, anche sul versante del danno esistenziale, stante la diversa qualità della vita che figura riservata di lì in avanti alla coppia in questione.

E’ risarcibile il danno (definito dal Tribunale di Venezia come "biologico") derivante dall’errato intervento di sterilizzazione -  ciò che ha portato ad una nascita indesiderata,  violando in tal modo la libertà di autodeterminazione dei genitori e in particolare  le prerogative della madre.

Con la sentenza n.14488/04 la Cassazione adotta un atteggiamento prudente (e, a parere dello scrivente, condivisibile), ritenendo che, in mancanza di un rapporto causale tra colpa del medico e malformazioni, le richieste risarcitorie del nato – alla cui nascita segue una wrongful life - non possono essere soddisfatte, non esistendo il «diritto di non nascere se non sano».

Tuttavia, riconoscendo il feto quale «terzo protetto dal contratto tra medico e gestante», la Cassazione sembra aprire il varco alla tutela risarcitoria del nato malformato nel caso in cui il comportamento omissivo del medico (ossia l’omessa diagnosi prenatale delle malformazioni del feto o l’omessa informazione sui rischi della gravidanza) abbia privato la madre della possibilità di ricorrere all’aborto.

Il passo successivo, già auspicato da autorevole dottrina, sarà forse quello di ammettere la legittimazione ad agire in giudizio del nato, in quanto volta a chiedere i danni non per una nascita non voluta, bensì per un’esistenza difficile da vivere in ragione delle gravi limitazioni fisiche.

Tale strada - va sottolineato - appare tuttavia difficilmente percorribile: il danno subìto dal nato con handicap dovrebbe infatti commisurarsi al peggioramento dell’esistenza cagionato dal comportamento colpevole omissivo del medico; e risulta, in effetti,  arduo sostenere che il comportamento omissivo ha provocato un peggioramento dell’esistenza, dato che dalla condotta doverosa (ossia la corretta informazione) sarebbe derivata non già  una esistenza migliore, ma una non esistenza, quale diretta conseguenza della decisione della madre di abortire.

Anche in questo settore appare auspicabile l’intervento del legislatore che magari, come avvenuto in Francia con la legge n. 2002-303, privilegi la strada della solidarietà della collettività anziché quella della (affannosa) ricerca della responsabilità del singolo.