Con la pronuncia in calce il Supremo Consesso torna ad occuparsi della delicata problematica attinente alla colpa professionale medica.

La Corte di Cassazione conferma la condanna pronunciata dalla Corte d’Appello di Potenza nei confronti di un gruppo di medici, per colpa generica e specifica in violazione delle leges artis, che aveva causato la morte di un ragazzo a seguito di un grave shock settico e stasi ematica acuta pluriviscerale terminale. L’esito infausto evidenziava una serie di responsabilità in capo ai sanitari dovuta ad un climax di omissioni nel loro obbligo di cura del paziente.

Trava ...

Implica concorso nel reato di abusivo esercizio di professione il consapevole impiego, in attività proprie della professione infermieristica (quali praticare terapie e dispensare medicinali), persone risultate prive di titolo abilitativo valido all'esercizio, in Italia, di tale professione:

...

In materia di misure cautelari interdittive la valutazione dell’esigenza cautelare ex art. 274 lett. c) c.p.p. (pericolo di reiterazione di delitti analoghi) deve essere pervasa dall’esame delle concrete modalità di commissione del fatto-reato e dai parametri idonei a valutare la personalità del soggetto autore di reato

La sentenza in commento si segnala perché il giudice di legittimità interviene all’esito di un’impugnativa cautelare che aveva visto il Pubblico Ministero presso la Procura di Pescara insistere ripetutamente per l’applicazione della misura interdittiva della sos ...

Con l’ordinanza in epigrafe la Suprema Corte dichiara infondato il ricorso presentato dall’imputato condannato dal Tribunale di Ivrea alla pena pecuniaria dell’ammenda per il delitto di cui all’art. 10 D. Lgs. 187/2000. 

Tale norma, contenuta in un provvedimento normativa di attuazione di una direttiva EURATOM (dir. 97/43) a tutela delle persone contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti connesse ad esposizioni mediche, impone al prescrivente e, al momento dell’indagine diagnostico o del trattamento, allo specialista di effettuare un’accurata anamnesi allo scopo di sapere se la donna sia in stato in gravidanza e di informarsi, nel caso di somministrazione di radiofarmaci, se allattati al seno.

Nel caso specifico il reato era stato contestato poiché alla paziente non era stata effettuata una completa anamnesi volta ad accertare il suo stato di gravidanza. Il sanitario, infatti, durante una prima visita nella quale la donna aveva denunciato dolori alla schiena, si era limitato a chiedere informazioni circa la regolarità del ciclo mestruale e al secondo incontro, al termine del quale prescrisse la radiografia, non aveva posto alcuna domanda circa l’eventuale stato di gravidanza della medesima. 

Il tribunale ritiene di dover ravvisare nella condotta del medico il reato di cui all’art. 10 D. Lgs. 187/2000, sanzionato ex art. 14 comma 3 del medesimo provvedimento; la semplice indagine eseguita nella prima visita non era sufficiente a ritener adempiuto lo specifico obbligo di informazione prescritto. 

Contro la sentenza di condanna l’imputato propone ricorso per Cassazione contestando l’erronea applicazione della norma incriminatrice la quale, non prescrivendo uno specifico modus operandi, lascerebbe libero l’agente nelle modalità esplicative dell’adempimento. Nel caso concreto tale obbligo poteva ritenersi assolto mediante le informazioni circa la sussistenza dello stato di gravidanza la settimana anteriore.

Il ricorso è infondato.
La Suprema Corte specifica come l’art. 10 D. Lgs. 187/2003 prescriva al medico di effettuare un’anamnesi completa in relazione all’eventuale stato di gravidanza della paziente. Tale indagine deve compiersi mediante una serie di domande volte a tale accertamento e contestualmente al momento di prescrizione della radiografia. 

Nel caso specifico tali requisiti non erano stati soddisfatti dal sanitario imputato. Egli, infatti, in un primo momento si era limitato a rivolgere alla donna una serie di domande, tra cui quella relativa alla regolarità del ciclo, non allo specifico scopo di stabilire se la medesima fosse incinta quanto piuttosto per determinare le cause del mal di schiena lamentato.
Durante la seconda visita, quando fu prescritta la radiografia, non si effettuò più alcuna indagine, avendo ritenuto il medico che valessero le informazioni acquisite nel precedente incontro di una settimana anteriore.
A giudizio degli ermellini il comportamento descritto non può definirsi conforme alla fattispecie incriminatrice, la quale impone specifici adempimenti determinati sia nelle modalità esecutive che nel momento di effettuazione.
Ne discende la correttezza della sentenza dei giudici di merito e la conferma della condanna.

Ancora una volta la Suprema Corte si trova di fronte ad un caso di malpractice medica, oramai una delle materie più discusse nelle aule dei tribunali e la cui evoluzione giurisprudenziale di gran lunga supera i risultati di una sterile attività legislativa. 

Il caso di specie si inserisce nel più ampio discorso della responsabilità penale del medico per omissione, sussistente non solo nei casi più eclatanti in cui l’evento è costituito dalla morte o dalla lesione del paziente (come è usuale riportare la stampa) ma anche nelle ipotesi “meno conosciute” di inadempimenti rispetto a prescrizioni dal carattere diagnostico o informativo.

Sul medico, e più in generale sui professionisti sanitari, incombono una serie di obblighi divenuti sempre più pregnanti e volti al corretto ed efficiente esercizio della attività.
Questo nuovo quadro normativo che si è andato a delineare specialmente negli ultimi anni può essere letto come una svolta in chiave “personalista” del rapporto medico-paziente: il primo non è più inteso come mero prescrivente e decisore esclusivo delle scelte in ordine al trattamento da eseguire ma viene gravato di una serie di doveri volti ad impedire il verificarsi di eventi lesivi e ad acquisire una partecipazione effettiva del paziente alla cura. 

Rispetto a tali adempimenti in primis si colloca l’obbligo di acquisire un consenso informato valido per ogni tipo di trattamento o intervento a cui il paziente viene assoggettato, consenso che oltre a dover essere frutto di una valutazione consapevole ed informata (sul punto numerose sono le pronunce in cui si è ritenuto doverosa un’informazione completa, esaustiva, inerente ad ogni aspetto della cura e non generica né estrinsecatasi mediante semplici moduli prestampati) è riconducibile al novero dei diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.) quale espressione della libertà di autodeterminazione in ordine a scelte che investono il proprio corpo.
Al di là di questo profilo il legislatore negli ultimi anni è intervenuto introducendo nell’ordinamento una serie di norme dal contenuto prescrittivi, e spesso correlate di una sanzione penale nel caso di violazione, volte ad impedire il verificarsi di esiti infausti nell’esercizio dell’attività medica; tali disposizioni, dal contenuto prevalentemente precauzionale, possono quindi determinare una responsabilità penale in capo al sanitario che non vi ha adempiuto nei termini di legge. 

Rispetto a queste nuove fattispecie incriminatici come di consueto si pongono i problemi inerenti al rispetto dei principi generali in materia penale, in particolare dei principi di tassatività, determinatezza ed offensività. 

Se riguardo a questo ultimo dubbi di legittimità costituzionale paiono essere scongiurati dalla considerazione che si tratta di prescrizioni volte alla tutela del bene fondamentale della salute (art. 32 Cost., sebbene non siano mancate denunce in ordine ad una lamentata assenza di offesa riguardo uno specifico bene giuridico per alcune fattispecie incriminatici recentemente introdotte, come quelle in materia procreazione medicalmente assistita), più in rilievo vengono gli altri due, nella misura in cui il legislatore non sempre precisa dettagliatamente la condotta sanzionata.

Più volte si è messo in rilievo come un intervento normativo disattento o superficiale possa essere causa per un verso di lacune legislative e vuoti di tutela e per l’altro di un eccessivo potere arbitrario degli organi giudicanti rispetto ai casi concreti. I sopracitati requisiti di tassatività e determinatezza della norma incriminatrice, sia in relazione alla sanzione ma ancora di più con riferimento a precetto, mirano proprio a delineare i contorni della condotta che il soggetto deve tenere e a guidare l’interprete in sede applicativa nell’opera di ricostruzione della vicenda fattuale, a cui consegue un giudizio di conformità del caso concreto alla fattispecie astratta. 

Ove tali presupposti difettino o siano malamente seguiti si possono determinare incomprensioni sia in capo all’gente, al quale non vengono specificate puntualmente le modalità operative a cui deve attenersi, sia per il giudice, a cui sarà più difficile l’opera di sussunzione, con possibile “sviamento” verso forme di esercizio arbitrario del proprio dovere di giudicare.

E’ proprio alla luce di tali considerazioni che deve essere letto il provvedimento in epigrafe nel quale la responsabilità penale dell’imputato viene confermata alla luce di una attenta valutazione della norma precettiva. A detta degli ermellini essa si presenta completa in tutti gli elementi costitutivi e rispettosa dei principi di determinatezza e tassatività, imponendo specifici obblighi di indagine al sanitario. Sebbene non siano indicate le domande che devono porsi ai fini dell’”accurata anamnesi” richiesta si ritiene che sul medico gravi un obbligo di informazione che va ben al di là della semplice raccolta di notizie generiche (nel caso di specie, tra l’altro, volte a stabilire le cause del mal di schiena e non allo specifico scopo di accertare un eventuale stato di gravidanza). 

In secondo luogo la norma è sufficientemente chiara nell’imporre adempimento al momento di prescrizione della radiografia poiché è solo allora che per lo stato di gravidanza della paziente può risultare lesivo l’esame prescritto.
La condotta richiesta al medico, pertanto, non può definirsi libera; riguardo il risultato finale di “accurata anamnesi” l’agente deve operare in maniera conforme alla natura della sua professione, alle proprie specifiche competenze e cognizioni e secondo la diligenza richiesta dalla norma incriminatrice.
Tali adempimenti, invece, sono venuti meno nella condotta dell’imputato.

Concludendo si può sottolineare la correttezza della decisione della Suprema Corte nel caso in esame, non lasciatasi indurre a discolpare il ricorrente sulla base di valutazioni superficiali e pretestuose. Sebbene si tratti di un reato di natura contravvenzionale (sanzionato con la pena alternativa dell’arresto e dell’ammenda tra l’altro) non sussistono ragioni per ritenere lecito il comportamento negligente del medico. 

Laddove un eccesso di zelo ha portato spesso il legislatore ad interventi regolativi della professione sanitaria dai contorni poco definiti o eccessivamente gravosi (come, si ripete, le norme in materia di PMA caratterizzate non solo dal rigido regime sanzionatorio ma altresì dalla previsione di fattispecie poco rispettose dei principi di determinatezza ed offensività) va anche ricordato che in molteplici occasioni le prescrizioni si presentano determinate e tassative (specie ove, come nel caso specifico, esse si presentano come attuazione di fonti sopranazionali).
Il sanitario, quindi, è chiamato ad un’attenta analisi delle prescrizioni a lui rivolte e di interpretarle al meglio al fine di tutelare quel bene fondamentale che è la salute a cui è rivolta la sua missione. 

E’ vero che negli ultimi anni si è assistito ad un’impennata delle cause promosse nei confronti degli esercenti la professione sanitaria, ma ciò non vale a giustificare comportamenti molto spesso dettati da disattenzione, superficialità o scarsa considerazione del rapporto, reale e non solo apparente, medico-paziente (a.c.).

Con la sentenza della Sez. VI del 19 settembre 2008 la Suprema Corte esclude la configurabilità del reato di cui all’art. 328 c.p. in capo al medico di base rifiutatosi di visitare una paziente che lamentava disturbi noti e già oggetto di specifica cura.
Più specificamente la Cassazione nel ricostruire la vicenda complessiva segnala l’assenza di dolo nella condotta dell’imputato il quale, a conoscenza dei sintomi della donna, si era limitato a prescrivere alcuni farmaci già consigliatile per situazioni analoghe (patologia dolorosa premestruale).

È opportuno osservare come la decisione in esame si soffermi dettagliatamente sulla fattispecie concreta, analizzando non solo il comportamento dell’imputato ma altresì l’effettiva condizione della paziente, al fine di dedurre il carattere non indebito del rifiuto del medico.

Nei motivi di ricorso si denuncia l’erronea applicazione dell’art. 328 c.p. nella parte in cui non è stata accertata la sussistenza del dolo in capo all’agente, come richiesto dalla norma incriminatrice.
Il rifiuto opposto dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio, infatti, deve risultare indebito, ossia supportato dalla consapevolezza del reo di agire violando quei doveri specifici che gli incombono in relazione all’osservanza di norme giuridiche extrapenali che ineriscono ai suoi compiti istituzionali.
Ai fini della configurazione del reato, che presenta un elemento di “illiceità speciale”, non è sufficiente la colpa professionale, la quale semmai potrà dar origine a sanzioni di tipo disciplinare.

Analizzando la vicenda nel suo complesso la Suprema Corte richiama l’art. 33 D.P.R. 270/00 (Regolamento di esecuzione dell’Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale) che impone al medico di visitare il paziente di norma se la richiesta gli perviene entro le ore 10, altrimenti entro le ore 12 del giorno successivo; la valutazione della situazione concreta al fine di dichiararne il carattere urgente è rimessa al medico stesso, sulla base dei sintomi riferiti dalla paziente e dalla eventuale previa conoscenza dell’anamnesi della medesima. 

Come più volte affermato in giurisprudenza la visita domiciliare può definirsi urgente laddove presenti i requisiti della necessità e della gravità (ad esempio il malato mostri i chiari sintomi da infarto o in presenza di emorragia) ovvero la diagnosi non eseguita direttamente risulti imprecisa o inattendibile, idonea a determinare un pregiudizio irreparabile per il paziente (Cass. pen., 21.06.1999, Tedeschi, in Cass. Pen., 2000, 2279; Cass. pen. 18.03.1988, Bevilacqua, in Giust. Pen., 1989, II, 305, in cui si chiarisce che la discrezionalità riconosciuta al medico di valutare la sussistenza prima facie dell’urgenza non può mai debordare in arbitrio o coprire colpevoli inerzie; Cass. pen. 12.02.1985, Di Bello, in Giur. It., 1985, II, 359; Cass. pen. 12.02.1985, Bracci, in Cass. Pen., 1986, 274; per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Perugia, 23.11.1995, De Donno, in Rass. Giur. Umbra, 1997, 526; Trib. Bologna, 12.07.1994, Giuliani, in Giur. Merito, 1994, 908; Pret. Cagliari, 23.06.1994, Pillai, in Foro It., 1995, II, 387; Pret. Amelia, 03.05.1989, Rinaldi, in Riv. Pen., 1989, 713). 

Per converso, laddove i sintomi siano noti ed il medico, sulla base della propria esperienza, ritenga di poter prescrivere una cura senza doversi recare subito sul posto il reato di cui all’art. 328 c.p. non è configurabile, essendo stato l’atto opposto in buona fede e, dunque, in assenza di dolo (Cass. pen. 27.11.1985, Calegaris, in Giust. Pen., 1987, II, 266).
Così nella fattispecie concreta la Suprema Corte riconosce come non indebita la condotta dell’agente al quale erano noti i sintomi della paziente, avendole prescritto già in precedenza analgesici.

Il secondo profilo che viene messo in risalto è la condizione di “trasportabile” della malata, che tra l’altro viene trasferita all’ospedale nemmeno con l’autoambulanza bensì con una autovettura privata, e alla quale viene assegnato un c.d. codice verde, identificativo dei casi meno gravi. In realtà, come sottolineato in sentenza, il rifiuto del medico non si fonda tanto sulla possibilità che la paziente sia trasportata in ospedale, quanto sul carattere ripetuto e noto dei sintomi segnalati (il medico di guardia presso il pronto soccorso di un ospedale che omette di ricoverare un paziente limitandosi a consigliare ai congiunti di condurre l’infermo presso un ospedale attrezzato senza neanche predisporre, benché richiesto, il trasporto dello stesso a mezzo di autoambulanza, infatti, si rende responsabile del delitto di cui all’art. 328 c.p., Cass. pen., 08.09.1995, Filippone).

Il fatto, poi, che il medico abbia richiesto informazioni sulla salute della paziente a poche ore dalla chiamata e abbia ricevuto rassicurazioni dalla madre della medesima circa un miglioramento costituirebbe un ulteriore argomento a favore dell’imputato, non censurabile come negligente o imprudente.

E’, dunque, solamente mediante una puntuale ricostruzione della situazione concreta che è possibile giungere alla qualificazione della condotta in termini di illiceità o meno.
La fattispecie di cui all’art. 328 c.p. si presenta come un delitto plurioffensivo, nel senso che lede non solamente l’interesse pubblico al buon andamento e alla trasparenza della pubblica amministrazione, bensì anche quello del privato, pregiudicato dall’omissione o dal ritardo indebito dell’atto. Se il primo può presentarsi in alcuni casi difficilmente percepibile in via immediata, ben più concreto ed apparente risulta il secondo.

L’ambito medico è certamente uno di quelli in cui maggiormente si avverte il profilo illecito della condotta omissiva o di ritardo tenuta dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio, avendo a che fare con i beni essenziali della vita, della salute, dell’integrità psico-fisica. Proprio per tale ragione è indispensabile non solo che le norme penali siano ispirate a rigorosi principi di tassatività e determinatezza ma altresì che le disposizioni extrapenali, parametro del carattere illecito della condotta, risultino in maniera certa e determinata; solo in questo modo si eviteranno comportamenti arbitrari e valutazioni discrezionali in grado di mettere in pericolo o ledere beni fondamentali. 

Da recenti indagini, tra l’altro, risulta essere accresciuta la consapevolezza dei pazienti in ordine alle proprie facoltà e alle proprie scelte, come dimostra il numero crescente di procedimenti avviati a carico di medici. Il fenomeno se in parte può dirsi giustificato dal diffondersi di una cultura della legalità e del consenso informato, dall’altro rischia di paralizzare, o quantomeno, limitare lo svolgimento dell’attività da parte degli operatori sanitari. Di fronte al prospettato rischio di procedimenti disciplinari, civili se non addirittura penali non è da escludersi che essi si limitino a compiere quegli interventi ritenuti indispensabili, riconducibili in qualche maniera a situazioni connotate dallo stato di necessità, astenendosi dall’agire in altre circostanze o ambiti, quale ad esempio la ricerca scientifica.
 
Proprio per questa ragione è indispensabile una disciplina normativa chiara e ponderata, che sappia bilanciare i contrapposti interessi coinvolti e che non affidi le sorti della persona umana agli uni, i pazienti, o all’altro, il medico (a.c.).

La sentenza della IV sez. penale della suprema Corte di Cassazione (R.G. 13746/2011) depositata in data 13/01/2011, come ormai sempre più di frequente accade, ha suscitato clamori per le notizie di stampa che ne hanno preceduto l'approfondimento.
In questi giorni, infatti, i mass media hanno dato grande enfasi alla pronuncia che, verosimilmente, nemmeno hanno conosciuto nel dettaglio, dato il tenore spesso fuorviante addirittura delle affermazioni riportate tra virgolette, tanto da far temere che siano state veicolate da interessi partigiani. V'è da sottolineare, infatti, che uno degli imputati, ovverosia il prof. Cristiano Huscher, noto alle cronache per diversi altri procedimenti che l'hanno visto coinvolto, non ha lesinato dichiarazioni riprodotte contestualmente alla primigenia notizia, animando la discussione con affermazioni che, per certi versi, sconcertano.
Ed è probabilmente il richiamo mediatico della sua figura che ha scatenato i giornali anche on line creando un caso che forse non esiste: si legge di “condanne” inflitte dalla Corte di Cassazione ai medici coinvolti quando, a ben leggere la pronuncia, è stato prima il Tribunale monocratico di Roma, pur concedendo le attenuanti generiche, quindi la Corte d'Appello di Roma, con pronunce rispettivamente del 20/03/2008 e del 28/05/2009, a condannare i tre medici, tra i quali il prof. Huscher, a pene variabili tra gli otto mesi e l'anno di reclusione ritenendoli responsabili del delitto di cui all'art. 589 c.p. per la morte di una giovane donna di quarantatré anni, madre di due figli.
Decidendo il ricorso in Cassazione degli indagati, la IV sezione, invece, “annulla senza rinvio la sentenza impugnata per essere il reato estinto per prescrizione” ritenendo che non siano emersi elementi che consentano di accedere al proscioglimento nel merito.

Il medico di turno, presso un ospedale pubblico, non aggiorna tempestivamente la cartella clinica. Il giorno successivo il mancato aggiornamento, il paziente decede.
Il medico, ricorre in Cassazione per chiedere la revisione delle precedenti sentenze, che lo condannavano entrambe per il reato di cui all’art. 476 c.p. motivando la mancata compilazione della cartella clinica spiegando che in quel giorno il suo turno era terminato, e che aveva lasciato il reparto senza avere avuto tempo di riportare nel diario clinico i dati relativi alle condizioni dei degenti e le cure disposte e praticate.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso sostenendo che secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, la cartella clinica, redatta da un medico di un ospedale pubblico, è caratterizzata dalla produttività di effetti incidenti su situazioni giuridiche soggettive di rilevanza pubblicistica, nonché dalla funzione della documentazione di attività compiute (o non compiute) dal pubblico ufficiale che ne assume la paternità. Ne deriva che le modifiche, le aggiunte, le alterazioni e le cancellazioni integrano falsità in atto pubblico, punibili in quanto tali.

Con la pronuncia in esame (n. 3365/10) la quarta sezione penale della Corte di Cassazione, pur annullando la sentenza appellata per intervenuta prescrizione, ha accertato la penale responsabilità di due medici anestesisti rianimatori, chiamati per un consulto relativamente ad una bambina ricoverata in ospedale.
Secondo la ricostruzione in fatto operata dalla Corte d’Appello di Bari detti medici, pur avendo concretamente supposto l’esistenza in atto di una grave patologia (epiglottite), si erano allontanati dalla giovane paziente in attesa della visita dello specialista otorinolaringoiatra. Nel giudizio penale veniva quindi loro addebitato di aver omesso quegli interventi di loro competenza (intubazione o tracheotomia) che avrebbero, con elevata probabilità, salvato la vita alla bambina, poi deceduta per arresto cardiorespiratorio.
La Corte di Cassazione nell’occasione si sofferma sui rapporti tra i diversi principi della «responsabilità d’equipe» e «dell’affidamento».

I premi assicurativi per la copertura dei medici sono aumentati del 195%.

I ginecologi, tra i più bersagliati, arrivano a pagare 10mila euro l’anno per difendersi da eventuali accuse, contro i 5mila dei chirurghi, che hanno scelto di fare un’indagine per capire quanti sono, tra loro, coloro che si muovono secondo i dettami della “medicina difensiva” -quella cioè che carica il malato di indagini e attese non necessarie, le casse dello Stato di spese evitabili e che dovrebbe, nel caso di una causa, mettere al riparo il medico-. «Questi dati dimostrano - a parlare è Enrico De Antoni, presidente della Società italiana di chirurgia - come il problema della medicina difensiva sia sempre più diffuso anche in Italia. Medici intervistati dichiarano di prescrivere frequentemente test, trattamenti e visite o di evitare pazienti e procedure ad alto rischio principalmente allo scopo di ridurre la propria esposizione alle accuse di malpractice».

La Cassazione (Cass. pen. sez. III n. 46364 del 06/11/08, depositata il 17/12/08) affronta una problematica insolita, ma di grande importanza, dato che i recenti studi medici hanno evidenziato i danni provocati all’organismo umano dalle radiazioni.

Le Sezioni Unite con la sentenza in esame vengono chiamate a pronunciarsi su un tema già ampliamente discusso quale quello della rilevanza penale dell’attività medico chirurgica a fini terapeutici.
Ripercorrendo i principali orientamenti dottrinali e l’evoluzione giurisprudenziale in materia la Suprema Corte giunge a conclusioni perfettamente compatibile con i principi costituzionali di tassatività e colpevolezza che, tuttavia, non desterà di suscitare riserve critiche.

La sentenza, richiesta ai sensi dell’art. 618 c.p.p., prende le mosse da una vicenda tuttaltro che infrequente costituita da un intervento chirurgico a cui la paziente aveva prestato il proprio consenso sfociato, senza soluzione di continuità, nel rispetto della lex artis e secondo competenza superiore alla media, in un’operazione dal carattere più incisivo. 

Esclusa la sussistenza di un pericolo di vita e, quindi, dello stato di necessità sia il giudice di primo grado che quello di appello qualificano la condotta del medico come frutto di una scelta consapevole e volontaria integrabile la fattispecie di violenza privata.
 
Dichiaratone l’avvenuta prescrizione nel giudizio di secondo grado l’imputato propone ricorso per ottenere un proscioglimento nel merito che tenga conto della sussistenza, quanto meno a livello putativo, della scriminante di cui all’art. 54 c.p. 

In via pregiudiziale le Sezioni Unite sono chiamate a pronunciarsi sull’eventuale rilevanza penale dell’intervento chirurgico eseguito in assenza del consenso del paziente e dall’esito positivo; in caso di risposta affermativa, si richiede altresì, di precisare quale sia la fattispecie penale configurabile, alla luce dei discordanti orientamenti giurisprudenziali che qualificano la condotta descritta ora come violenza privata ora come lesione volontaria.
La decisione, pertanto, ruota essenzialmente attorno a due profili, quello del rilievo del consenso informato (tenuto conto anche di recenti pronunce della Corte Costituzionale) e quello della configurabilità dei reati di cui agli artt. 582 e 610 c.p., concludendo per l’irrilevanza penale della condotta medica laddove l’esito sia positivo.

L’esercizio dell’attività medico chirurgica è da tempo rientrata nel novero delle materie più discusse dagli operatori giuridici, non solo per la rilevanza penale che può assumere una condotta che sfoci in risultati lesivi se non addirittura letali ma altresì per il rilievo costituzionale dei beni giuridici sottesi.
In particolare si è messo in evidenzia come l’intervento chirurgico sia da considerarsi sempre strumentale alla tutela del diritto fondamentale alla salute, costituzionalmente garantito dall’art. 32; da questo punto di vista addirittura qualsiasi azione terapeutica sarebbe funzionale all’obiettivo principale di cura del paziente, con la conseguente irrilevanza penale del fatto per mancanza dell’antigiuridicità anche ove l’esito sia infausto (Cass. sez. I, 29.5.2002, Volterrani, in cui si evidenzia come il medico sia sempre tenuto ad effettuare il trattamento terapeutico necessario anche in assenza di un espresso consenso, riconoscendosi un limite invalicabile solamente al dissenso esplicito da cui può derivare semmai la sussistenza della fattispecie di violenza privata). 

Ad una conclusione parzialmente discordante giungono coloro che attribuiscono al consenso del paziente un valore imprescindibile ai fini di ogni intervento medico chirurgico, non essendo attribuibile al sanitario un generale diritto di cura a prescindere dalla volontà dell’ammalato (Cass. sez. IV, 16 gennaio 2008). 

Questa seconda linea interpretativa appare preferibile alla luce di una rilettura in chiave personalistica della Costituzione, con particolare riferimento alla tutela di diritti fondamentali quali quello della libertà personale (art. 13) e della salute (art. 32); che tale soluzione ermeneutica sia oggigiorno la prevalente è dimostrato altresì dal contenuto di fonti sopranazionali (art. 24 Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1989; art. 5 Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina firmata a Oviedo nel 1997; art. 3 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea proclamata a Nizza nel 2000) e dalla più recente giurisprudenza costituzionale (sent. 438/2008). 

Nel sindacato di legittimità della legge della Regione Piemonte con la quale si richiede il consenso scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto dei genitori per sottoporre il minore a determinati farmaci, la Corte Costituzionale ha evidenziato come il consenso informato rappresenti un vero e proprio diritto della persona sia sotto il profilo della libertà di autodeterminazione che per quello della tutela della salute: se è vero che ogni soggetto ha il diritto di essere curato è altresì suo diritto essere informato della natura e dei possibili sviluppi del percorso terapeutico al fine di effettuare una scelta libera e consapevole sul trattamento a cui sottoporsi. 

Sulla base di queste considerazioni si è andato pertanto delineando un nuovo concetto di salute, non più da intendersi come mera integrità fisica ma da ricondurre alla libertà di decidere e di autodeterminarsi in relazione a quelle scelte che investono il proprio corpo.
Il trattamento sanitario, quindi, salvi i casi di necessità e di incapacità a manifestare il proprio volere, può ritenersi lecito solamente in presenza di un consenso espresso, libero, consapevole ed informato.
La necessità di un’informazione completa ed esauriente costituisce un ulteriore elemento indispensabile alla luce anche di una nuova concezione del rapporto medico-paziente, non più in termini paternalistici ma più incentrata sul quoziente di fiducia reciproco (conferma di tale assunto si trova nel codice deontologico come revisionato a seguito dell’entrata in vigore della Convenzione di Oviedo, in particolare agli artt. 30, 32 e 34).

Riconosciuta la rilevanza costituzionale prima ancora che penale del consenso, le Sezioni Unite affrontano la questione dell’eventuale responsabilità in termini penalistici del medico che sottopone il paziente ad un intervento chirurgico più grave di quello a cui questi aveva espresso la propria adesione.
I due principali filoni giurisprudenziali riconducono tale ipotesi alla fattispecie di violenza privata (art. 610 c.p.) ovvero a quella di lesioni volontarie (art. 582 c.p., con conseguente configurablità del reato di omicidio preterintenzionale ove ne consegua la morte del malato); da tali soluzioni si discostano, invece, gli ermellini nel caso di specie, escludendo la rilevanza penale della condotta.
Brevemente è opportuno evidenziare quali siano le ragioni a fondamento dell’una o dell’altra scelta ermeneutica.
In assenza del consenso del paziente il trattamento medico chirurgico dal risultato fausto sarebbe da qualificarsi comunque come lesione del diritto all’integrità fisica e del divieto di manomissione arbitraria del proprio corpo e, pertanto, riconducibile al delitto di violenza privata (Cass. Sez. IV, 21.4.1992, Massimo; Cass. sez. IV, 27.3.2001).
 
Secondo questa linea interpretativa non si ravviserebbero gli estremi del reato di lesioni volontarie, stante la finalità curativa dell’intervento e, dunque, l’assenza del dolo di lesione richiesto dalla fattispecie di cui all’art. 582 c.p. (a maggior ragione, ove ne derivi la morte, il fatto non sarebbe qualificabile come omicidio preterintenzionale che, mediante la formulazione “atti diretti a”, pare richiedere per il reato voluto di lesioni o percosse addirittura la sussistenza del dolo intenzionale Cass. sez. IV, 9.3.2001, Barese).
Sul punto la dottrina ha evidenziato come la fattispecie di cui all’art. 610 c.p. verrebbe in rilievo quale forma di esercizio di una violenza fisica sul malato che, per la situazione in cui si trova, non è in grado di opporre alcuna resistenza.

In diverso modo si esprimono alcune pronunce di legittimità nelle quali viene confermata la rilevanza penale del fatto sotto il profilo della fattispecie di lesioni, giacché qualsiasi intervento chirurgico ancorché mosso da intenti terapeutici e dall’esito fausto lederebbe l’integrità corporea del soggetto (Cass. sez. IV, 11.7.2001, Firenzani, in cui si riconosce un’eventuale responsabilità a titolo di colpa nei casi in cui il sanitario agisca in assenza del valido consenso ma nella convinzione, per negligenza o imperizia a lui imputabile, dell’esistenza del consenso, secondo lo schema di cui all’art. 59 comma 4 c.p.).

Mediante una puntuale interpretazione ermeneutica della norma di cui all’art. 610 c.p. le Sezioni Unite escludono la rilevanza penale dell’intervento medico chirurgico dall’esito positivo in termini di violenza privata per due ragioni. 

Innanzitutto la fattispecie di cui all’art. 610 c.p. richiede, quale elemento oggettivo, il compimento di una violenza o minaccia che abbia l’effetto di costringere taluno a fare, omettere o tollerare qualche cosa; si tratta, quindi, di un comportamento da cui consegue un risultato determinato, distinto dalla violenza o dalla minaccia. Nel caso di specie non si può dire che il “tollerare” l’operazione chirurgica soddisfi tale requisito, appunto perché vi sarebbe una coincidenza tra la violenza e l’effetto. 

In secondo luogo ad integrare la fattispecie di cui all’art. 610 c.p. difetta anche l’elemento della costrizione, inteso come dissenso della vittima, costringimento al compimento o al subire una condotta contro la sua volontà. Nell’ipotesi del malato anestetizzato tale situazione non è ravvisabile, potendosi al più intravedere in capo al medico una comportamento di approfittamento o di abuso della condizione di incapacità in cui versa il paziente anestetizzato. 

Nel paradigma di cui all’art. 610 c.p. però non vi può rientrare la condotta di approfittamento né di abuso poiché non espressamente prevista dal legislatore; a sostegno di tale assunto si è osservato che quando si è voluto dare rilevanza penale a tali ipotesi il dettato normativo è stato espresso (come nel caso dell’art. 609 bis c.p. nel quale alla condotta violenta è equiparata quella di approfittamento o di abuso o di inganno), con la conseguenza che un ampliamento della fattispecie incriminatrice a situazioni non previste implicherebbe senza dubbio una violazione del principio di legalità sotto il profilo della tassatività.

Esclusa la rilevanza penale della condotta del sanitario che intervenga in assenza del consenso del paziente ai sensi dell’art. 610 c.p. le Sezioni Unite ritengono di non poter riconoscere nemmeno la sussistenza del delitto di lesioni di cui all’art. 582 c.p.. Anche sotto questo profilo vengono in rilievo due considerazioni. 

In primis si evidenzia una sostanziale incompatibilità sotto il profilo dell’elemento soggettivo tra l’art. 582 c.p. e la condotta del medico; infatti, la finalità curativa che anima l’agente non può ritenersi integrare quell’intento lesivo che connota la fattispecie criminale nella parte in cui richiede che si cagioni una malattia nel corpo o nella mente.
Oltre a questo profilo viene in gioco una ulteriore considerazione di carattere oggettivo, più specificamente dal punto di vista della tipicità del reato e che ruota essenzialmente attorno al concetto di malattia. 

Si ricordano sostanzialmente le due linee interpretative affermatesi nel tempo, l’una più restrittiva e marcatamente clinica e l’altra più estensiva. 

Secondo la prima integrerebbe il concetto di malattia solamente quella lesione che determina un processo patologico ovvero una compromissione delle funzioni dell’organismo significativo, con la conseguenza che una mera alterazione anatomica del corpo non potrebbe ritenersi sufficiente (approccio prevalentemente seguito dalla dottrina e sostenuto dal riferimento codicistico alla diversa durata della malattia che lascerebbe sottintendere, appunto, un concetto scientifico in termini di processo morboso). 

La giurisprudenza di legittimità ha dimostrato in passato di accogliere una nozione più estesa mediante la quale farvi rientrare ogni alterazione oltre che funzionale anche solamente anatomica dell’organismo; di conseguenza ogni sensibile variazione dell’integrità fisica o psichica (potendo la malattia colpire tanto il corpo quanto la mente), anche in assenza di una modificazione sotto il profilo funzionale, andrebbe ricondotta alla nozione di malattia e renderebbe configurabile la fattispecie di lesioni (con conseguente riduzione della portata applicativa del reato di percosse). 

Ritenuta preferibile un’impostazione in chiave funzionalistica della nozione di malattia, si evidenzia come anche questo secondo evento richiesto dalla fattispecie incriminatrice debba essere sorretto dalla volontà intenzionale dell’agente; in altre parole non solo deve essere voluta, sia pure nelle forme del dolo eventuale, la lesione ma altresì la malattia deve essere oggetto di previsione e volizione da parte del soggetto attivo. Escludere questo effetto dal profilo soggettivo implicherebbe una frattura nella struttura della fattispecie criminosa (nel senso, invece, che l’evento sarebbe unico e rappresentato dalla malattia mentre il riferimento alla lesione costituirebbe un’inutile superfetazione, E.Musco – G. Fiandaca, Diritto Penale. Parte speciale, p. 54) e una palese violazione del principio di colpevolezza sotto il profilo della responsabilità penale per un fatto proprio, a cui si è preso parte con piena consapevolezza psichica.
Da tali osservazioni discende che la condotta del sanitario che agisce per finalità terapeutiche e comunque allo scopo di migliorare le condizioni del paziente non può dirsi sostenuta dal dolo richiesto dall’art. 582 c.p..

Dopo questa attenta analisi le Sezioni Unite escludono la rilevanza penale della condotta del medico chirurgo che effettui un intervento senza il consenso del paziente e dal risultato positivo, ritenendo ravvisabile semmai una responsabilità su altri piani in ragione del mancato consenso.
Ciò non esclude che ove l’esito sia negativo e, quindi, ne derivi una malattia, possa ritenersi integrata la fattispecie di lesioni, con eventuale imputazione a titolo di colpa nel caso di errore sull’esistenza di una scriminante o di superamento dei limiti della medesima (secondo lo schema della cd. colpa impropria).

La decisione a cui perviene la Corte assume una particolare importanza sotto vari profili; innanzitutto risolve, con tutti i limiti in termini di vincolatività che incontra una pronuncia giurisprudenziale nel nostro ordinamento, una questione che da lungo tempo dava luogo a contrasti giurisprudenziali assai rilevanti. 

In secondo luogo si è fatto buon uso delle tecniche ermeneutiche vigenti a disposizione, sia mediante una completa ricostruzione delle fattispecie penali sotto il profilo letterale (e, quindi, salvaguardando il principio di tassatività) sia per quanto concerne l’analisi dell’evoluzione nella giurisprudenza costituzionale e di legittimità, adottando un approccio conforme al diritto vivente e ad una lettura aggiornata della Carta fondamentale. 

La tutela del diritto di autodeterminazione del paziente e di disposizione del proprio corpo viene garantita mediante il necessario consenso che questi deve manifestare, quale frutto di una scelta libera, consapevole ed informata.
Allo stesso tempo sembra riconoscersi in capo al medico chirurgo un ontologico diritto di cura sotteso da una finalità intrinsecamente benefica, incompatibile pertanto con l’intento di cagionare un male nel paziente. 

Se il primo profilo appare meritevole è altrettanto vero che un’eccessiva deresponsabilizzazione del sanitario può dar luogo ad alcune perplessità in fattispecie concrete complesse, nelle quali la risoluzione del quadro clinico presenta particolari difficoltà. La richiesta del previo consenso per una specifica operazione potrebbe risultare difficilmente realizzabile ovvero l’esito positivo dell’intervento potrebbe aver comunque determinato una menomazione nell’organismo del paziente sotto altri profili. 

Proprio per tale ragioni diviene indispensabile un’attenta analisi di ogni situazione concreta, con una indagine approfondita sia dal punto di vista scientifico, specificamente riguardo al risultato finale, che strettamente giuridico, per assicurare che effettivamente la fattispecie sia conforme al tipo di reato e, quindi, garantire il pieno rispetto dei principi di tassatività e di colpevolezza (a.c.).

Con la sentenza in esame la Suprema Corte rigetta il ricorso dell’imputato condannato alla pena della reclusione a mesi dieci ai sensi dell’art. 17 l. 194/1978, ossia per il delitto di aborto colposo realizzatosi mediante morte intrauterina del feto.

Nel caso concreto i giudici di merito hanno ritenuto sussistente il nesso di causalità tra la condotta dell’agente e la morte del feto, essendosi la prima caratterizzata per grave imperizia e negligenza. Più specificamene il medico avrebbe agito con imperizia per non aver riconosciuto nel tracciato cardiotografico i sintomi di una situazione di sofferenza del feto, in modo imprudente per non aver provveduto all’immediato ricovero della paziente ed infine con negligenza per aver disposto un nuovo esame ritardando così il momento del parto.

Nei motivi del ricorso si denuncia la violazione degli art. 40 e 43 c.p. in relazione all’art. 17 l. 194/1978 non potendosi ritenendo sussistente la condotta colposa in capo all’agente come accertata dai giudici di merito sulla base di dichiarazioni poco attendibili delle parti private.
Altresì si contesta la violazione dell’art. 40 c.p. e dei principi in tema di nesso di causalità, non potendosi affermare con sufficiente certezza che la morte del feto sia dovuta al comportamento negligente ed imprudente del ricorrente; in particolare, non potendosi escludere che l’evento sia conseguenza di una pregressa e grave IUGR (mancanza di crescita fetale) mancherebbe quell'alta probabilità razionale indispensabile per imputare il decesso al reo.

La Suprema Corte richiama la puntale ed analitica ricostruzione della fattispecie concreta compiuta dai giudici di merito e rigetta entrambi i motivi del ricorso; non solo si afferma che il comportamento del medico deve ritenersi gravemente colposo, ma altresì si nega che la condizione del feto possa essere rilevante ai fini di escludere la sussistenza del nesso di causalità tra condotta ed evento.

Il caso in esame affronta una delle questioni più controverse in tema di accertamento del nesso di causalità inerenti alla colpa professionale nell’ambito della professione medica; oscillanti se non addirittura contraddittori orientamenti giurisprudenziali hanno ostacolato l’affermazione di criteri univoci, in palese spregio dei principi di certezza del diritto e di tassatività.
A seguito della nota sentenza Franzese (Cass. SU, 12.07.2002, in Foro It., 2002, II, 601) si è introdotto poi un ulteriore elemento di giudizio costituito dal concetto di probabilità logica (o razionale), quale assenza certa di fattori causali alternativi.

Nel caso concreto l’agente pur avendo ravvisato la situazione di sofferenza in cui si trovava il feto non ha provveduto all’immediato ricovero della gestante, limitandosi a prescriverle un nuovo esame (ecografia con flussimetria), tra l’altro non effettuabile nella medesima sede in cui ella si trovava. Dai risultati del precedente tracciato cardiotografico, invece, doveva dedursi uno stato di grave sofferenza che avrebbe dovuto suggerire una diversa soluzione, ossia l’immediato parto cesareo o quantomeno il monitoraggio continuo della paziente. 

La scelta del medico nel senso di prescrizione di un ulteriore ecografia appariva dunque inutile ed anzi sintomatica di una valutazione connotata da imperizia.
In particolare, la condotta colposa dell’agente viene ad essere qualificata da grave imperizia, non avendo il medesimo adottato adeguati rimedi di fronte allo stato di sofferenza in cui il feto si trovava (già il primo esame cardiotocografico mostrava una variabilità estremamente ridotta, indice sicuro di sofferenza, e il giorno successivo i sintomi si presentavano ulteriormente aggravati dalla deflessione del battito cardiaco del feto). Il medico, dunque, tenuto a tutelare la salute della paziente e del nascituro avrebbe dovuto procedere all’immediato ricovero per il parto, facendo così buon uso delle proprie competenze tecniche e professionali. Al contrario, la scelta di ordinare un successivo esame appariva del tutto inutile e segno di una valutazione superficiale delle circostanze concrete di pericolo, scelta certamente inadeguata ad evitare l’evento.

Con assoluta certezza i giudici di merito arrivano a dire che l’immediato parto avrebbe invece salvato la vita del nascituro.

L’assenza di fattori causali alternativi viene affermata sulla base degli accertamenti effettuati durante la gravidanza; dai precedenti esami non risultava che il bambino fosse affetto da patologie causa di IUGR, né la presenza di elementi cerebrali o viscerali che potessero ritenere sussistente una carenza di ossigeno. La circostanza che il feto apparisse alla nascita morfologicamente perfetto, dunque, esclude quel difetto di accrescimento che il ricorrente vorrebbe ritenere causa alternativa del decesso. L’evento morte, dunque, è riconducibile unicamente alla condotta colposa del medico.

Concludendo, è da un lato la scelta “inopportuna” di non predisporre l’immediato parto cesareo a fronte di una situazione di sofferenza e dall’altro l’assenza di fattori causali alternativi gli elementi che consentono di ritenere che l’evento morte sia ascrivibile alla condotta colposa dell’agente, qualificandosi il fatto in termini di aborto colposo ai sensi dell’art. 17 l. 194/1978.
Con tale decisione, la Suprema Corte ribadisce concetti largamente accolti sia in dottrina che in giurisprudenza in ordine agli elementi strutturali della colpa cd. generica e all’accertamento del nesso di causalità (a.c.).

Si segnala la recente ordinanza della Corte di Cassazione, sez. V penale, che rimette alle Sezioni Unite la questione della mancanza di consenso informato in presenza di un intervento chirurgico eseguito a regola d’arte dal sanitario.

Nel caso in questione una donna veniva sottoposta a laparoscopia operativa e, senza soluzione di continuità, a salpingectomia, che determinava l’asportazione della tuba sinistra. L’intervento demolitorio veniva effettuato in maniera ineccepibile e nel pieno rispetto delle leges artis, ma il consenso era stato prestato dalla paziente solo con riferimento all’intervento di laparoscopia.

Non è colpevole del reato di rifiuto di atti d’ufficio, previsto dall’art. 328 c.p., il medico che non ha visitato a domicilio una sua assistita, se la sua condotta è caratterizzata da colpa, e non da dolo.

L’art. 328 c.p. prevede infatti che il rifiuto opposto dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio sia indebito, cioè antidoveroso perché dovuto alla mancata assunzione da parte di un soggetto che era tenuto a compierlo e ne aveva consapevolezza, sicché per la commissione del reato di rifiuto di atti d’ufficio è necessario che si sia agito con dolo.

Restano naturalmente salvi, se del caso, eventuali profili di responsabilità penale ex art. 590 c.p., qualora in conseguenza del mancato intervento la paziente abbia un peggioramento delle sue condizioni di salute (rb)

Condannati in primo e secondo grado due medici specialisti in ginecologia e ostetricia- il primo medico di guardia presso la divisione ospedaliera in cui è avvenuto l’evento, il secondo caporeparto presso la stessa divisione e medico di turno al momento del fatto - per aver cagionato per colpa l’interruzione della gravidanza ex art. 17 l. 194/1978.
 
L’addebito, in forma di cooperazione colposa era prospettato nei seguenti termini: “nelle riferite qualita’, al momento dell’ingresso nella struttura della partoriente XXX, per negligenza, imprudenza e imperizia ne cagionavano l’interruzione della gravidanza con conseguente decesso prenatale del piccolo XXX; colpa consistita nell’aver omesso di diagnosticare, per negligenza, imprudenza e imperizia, all’esito del monitoraggio del battito cardiaco fetale con esame cadiotocografico a cui veniva sottoposta la partoriente, uno stato di grave e importante sofferenza fetale e nell’aver omesso in conseguenza, di procedere tempestivamente ad intervento di taglio cesareo nonostante la situazione di emergenza sopra descritta”.

Leggendo la parte motiva della sentenza in oggetto si trae lo spunto per ripensare tutta la struttura della responsabilità medica nei suoi elementi fondamentali.

Dall’addebito di colpa, fondato sulla prevedibilità ed evitabilità dell’evento, alla posizione di garanzia, alla cooperazione colposa, nell’ambito dell’attività medica di equipe.

È evidente nel caso di specie come sia stata determinata l’efficienza causale del comportamento antidoveroso tenuto dall’agente attraverso l’identificazione della regola cautelare violata: l’inequivoca sintomatologia e gli univoci riscontri strumentali avrebbe dovuto orientare in direzione di un urgente parto cesareo che sarebbe certamente valso a salvare la vita del piccolo.
“Il protocollo sanitario in tali evenienze non prevede infatti soluzioni alternative né indugi di sorta”.

Su questo si innesta l’addebito di colpa degli imputati, ciascuno per la loro posizione istituzionale: il primo, specialista in ostetricia e ginecologia, medico di guardia all’epoca dei fatti, non si era avveduto della grave sofferenza fetale, già evidente nel corso del monitoraggio a cui era stata sottoposta la partoriente. La sua imperizia aveva innescato, dunque, l’ulteriore profilo di negligenza, consistito nel non aver rappresentato ai colleghi la situazione di pericolo.
Il secondo, anch’egli specialista in ostetricia e ginecologia, caporeparto presso la stessa divisone e medico di turno sino al momento dei fatti, neppure si era reso conto della drammaticità del quadro clinico, omettendo di attivarsi immediatamente e direttamente, eseguendo di persona o sollecitando analisi per avviare la paziente nel più breve tempo possibile a quel parto cesareo che sarebbe valso ad impedire la morte del feto, ma preoccupandosi, invece, di eseguire un’indagine ecografia del tutto inutile.

La convergenza delle rispettive condotte nella sequela procedimentale, con la consapevolezza di ciascuno di prendere parte nell’iter organizzativo interno, ha portato la Suprema Corte a delineare nel caso di specie un’ ipotesi di cooperazione colposa ex art. 113.

La cooperazione colposa si distingue, infatti, dall’ipotesi di cause colpose indipendenti, proprio in forza del coefficiente psicologico.
“La cooperazione nel delitto colposo si caratterizza per il legame psicologico tra le condotte dei concorrenti, nel senso che ciascuno dei compartecipi deve essere consapevole della convergenza della propria condotta con quella altrui, senza però che la consapevolezza investa l’evento richiesto per l’esistenza del reato: ed è questo legame che consente di distinguere la cooperazione dal concorso di cause colpose indipendenti, ipotesi nella quale più soggetti contribuiscono colposamente a cagionare l’evento, senza tuttavia la consapevolezza di contribuire alla condotta altrui” (Cass. sez. IV, 30 marzo 2004, n.45069).

Il problema sorge con evidenza nel campo della responsabilità medica di equipe, ove più medici e sanitari interagiscono per il comune obiettivo terapeutico.

Si discute se ciascun componente oltre a doversi attenere al rispetto delle leges artis tipiche della propria sfera di preparazione e specializzazione, deve anche essere tenuto all’osservanza di un più ampio obbligo cautelare, afferente il dovere di verifica e sorveglianza dell’operato altrui e, di conseguenza, se debba ritenersi eventualmente responsabile, qualora la condotta posta in essere da altro componente l’equipe medica abbia cagionato, o concorso a cagionare, eventuali episodi lesivi.
Il “principio dell’affidamento”, affermato dalla dottrina tradizionale, secondo cui il sanitario possa fare affidamento sul fatto che gli altri soggetti agiscano nell’osservanza delle regole di diligenza proprie, ha trovato alcuni correttivi grazie all’evoluzione giurisprudenziale nei casi in cui vi sia un rapporto gerarchico o in quelli in cui sotto il profilo della prevedibilità e prevenibilità un sanitario sia in condizione di apprezzare il venire meno della diligenza altrui, e nel rispetto della condizione di garanzia possa porre in essere una condotta che ponga rimedio all’errore del collega.
Si è dunque giunti al c.d. “principio dell’affidamento temperato”, per cui ogni medico, è tenuto a operare un “apprezzamento” dell’attività svolta dai colleghi in equipe, valutando il rispetto delle regole essenziali, o di quelle dettate dalle leges artis ed eventualmente di porvi rimedio, purchè si tratti di errori evidenti, percepibili e rilevabili con il supporto delle conoscenze comuni, patrimonio del professionista medio.

In un caso analogo a quello oggetto della pronuncia che qui si commenta, si è condannato il ginecologo che aveva avuto in cura la donna prima del parto, per non essersi accorto di una situazione di sofferenza fetale (non infrequente e di agevole diagnosi) sia altro medico non specialista intervenuto per assistere il collega, che del pari, avrebbe dovuto agevolmente rendersi conto della situazione critica (Cass. sez. IV, sent. 24 gennaio 2005, n. 18548).

Tale pronuncia è stata determinante poichè ha consentito di qualificare come attività medico-chirurgica in equipe, non soltanto le ipotesi di intervento congiunto di più medici in favore di un solo paziente, ma anche quelle in cui l’eventuale intervento terapeutico avvenga in tempi diversi, da parte di più medici, ognuno dei quali con compiti specifici.

Conformemente si è deciso in casi che vedevano coinvolti il medico chirurgo e l’anestesista: ciascuno è infatti legittimato a fare affidamento sulla condotta dell’altro, a meno che, ove essi operino in un medesimo ambito spazio-temporale, uno dei due partecipanti all’attività di equipe accerti evenienze di fatto che possano rendere chiaramente percepibile il discostamento dell’altro dagli standards di diligenza e perizia.

In tale quadro si inserisce l’ulteriore doglianza formulata dai ricorrenti in merito alla responsabilità connessa alle posizioni di vertice, che raccolgono oltre al dovere di dirigere e coordinare l’altrui attività, anche un obbligo di controllo dell’operato dei sanitari medesimi.

Il primario, seppure titolare di un’ampia posizione di garanzia connessa alle mansioni di organizzazione, coordinamento e sorveglianza sull’attività dei collaboratori, non può però tout court assorbire la responsabilità degli stessi.

Il rapporto di subordinazione tra due sanitari, quali il primario di una divisione ospedaliera e l’assistente, non può in nessun caso essere considerato tanto assoluto e vincolante da far ritenere che il sottoposto, nell’uniformarsi alle disposizioni del superiore, che concretizzano una condotta colposa, non vi cooperi volontariamente, e da esonerarlo, conseguentemente, dalla responsabilità per l’evento derivante da quella condotta.

Secondo la Suprema Corte, nel caso di specie, infatti, non vale ad escludere la responsabilità degli imputati nè la presenza del primario della struttura ospedaliera, né la mancanza, sul piano ordinamentale, della qualifica funzionale di caporeparto, di cui era investito il secondo imputato.

Pur non istituzionalizzata infatti, la figura era di fatto esistente nell’organizzazione interna e ciò è dimostrato dal fatto che il suo compito comportasse dirette responsabilità nelle scelte operative.
E’ infatti l’esercizio di fatto di siffatta attribuzione, in supplenza del primario, seppur fisicamente presente in servizio ma occupato in funzioni organizzative e gestionali istituzionalmente demandategli, a conferire al sanitario la posizione di garanzia che lo rende direttamente responsabile nei confronti dei pazienti.

E’ noto che fonte idonea a concretare una posizione di garanzia può essere non solo la legge, il contratto ma anche una situazione di fatto e costante giurisprudenza ritiene specificamente a tal proposito che i sanitari tutti, medici ed infermieri, si trovano in una posizione di garanzia del malato loro affidato.

Nella considerazione che, dunque, qualsiasi inadeguata condotta del medico, attuata nell’ambito di una prestazione complessa e frammentata in una pluralità di apporti provenienti da soggetti con qualifiche differenziate, ove non rimediata, può essere produttiva di un’offesa sotto forma di lesione, o quanto meno di messa in pericolo, per la vita o l’integrità fisica del paziente, la Corte, anche nel caso di specie, adotta una linea maggiormente rigorista, con lo specifico obiettivo di tutelare la salute, non solo come fondamentale diritto dell’individuo, ma anche come interesse della collettività ad un corretto funzionamento del servizio sanitario nazionale.

Come noto, secondo la giurisprudenza costante, il termine per la proposizione della querela inizia a decorre nel momento in cui il titolare del diritto di querela (la persona offesa) viene a completa conoscenza del fatto reato nei suoi elementi costitutivi di natura oggettiva e soggettiva.
In altre parole, “il termine per la proposizione della querela decorre dalla data in cui il querelante ha la piena cognizione di tutti gli elementi che consentono la valutazione dell’esistenza del reato” (così Cass., sez. III, 19 dicembre 2005 n. 3943, Decurione).
Con la sentenza n. 13938 del 30 gennaio 2008 depositata il 3 aprile 2008, la Corte di Cassazione precisa che, nel caso di lesioni colpose astrattamente riconducibili a responsabilità medica, la conoscenza de qua “non può essere limitata … alla sola consapevolezza dell’esistenza di conseguenze della patologia che ha riguardato la persona ma deve quanto meno estendersi alla possibilità che, su questa patologia abbiano influito errori diagnostici o terapeutici dei medici che hanno seguito il caso”.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 10795/2008, ha confermato la condanna dello psichiatra, il quale aveva sospeso imprudentemente il trattamento farmacologico cui era sottoposto il paziente ricoverato in una comunità determinando un aggravamento della patologia e una riacutizzazione dell’aggressività del paziente, ritenuti in rapporto di causalità con la crisi nel corso della quale lo stesso paziente aveva aggredito ed ucciso uno degli operatori che prestavano servizio nella struttura.
In tale sentenza, la Corte affronta numerose tematiche di particolare interesse, che andremo ad esaminare infra:
1. il concorso colposo nel delitto doloso;
2. la posizione di garanzia;
3. la prevedibilità dell’evento;
4. il principio di affidamento e l’obbligo informativo del medico;
La Corte ha poi sottolineato il grande valore innovativo della legge 13.5.1978 n. 180 (c.d. legge Basaglia) che ha restituito dignità ai malati psichici, ma ha evidenziato come l’abolizione dei manicomi non ha eliminato la malattia mentale e pertanto è stato prevista la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, sempre nel rispetto però della dignità e dei diritti civili della persona. Peraltro nel caso di specie non si era verificato uno dei presupposti richiesti dalla legge per disporre il trattamento sanitario obbligatorio e cioè il rifiuto delle cure da parte dell'interessato.

È penalmente rilevante la condotta del medico che, in presenza di un consenso informato generico e superficiale del paziente, sottoponga il paziente stesso ad una terapia che non coglie nel segno e, conseguentemente, ne provoca il decesso? La quaestio iuris è stata oggetto della sentenza in epigrafe, la quale ha affrontato il delicato problema afferente ai presupposti e ai limiti del consenso scriminante nell’attività medico-sanitaria.

Come è noto, il problema del consenso, per la complessità degli interessi in gioco, ha calamitato l’attenzione di dottrina e giurisprudenza, specie a seguito della rilettura dell’art. 32 Cost. che ha consentito di configurare il paziente non solo come destinatario dell’attività medica bensì quale partecipe interlocutore. Si ritiene pertanto che il sanitario non possa mai intervenire prescindendo dal consenso valido ed informato del paziente, fatta eccezione per le sole ipotesi espressamente previste dalla normativa in caso di assoluto, urgente ed inderogabile necessità terapeutica. Fatta, quindi, eccezione per i trattamenti obbligatori ex lege ovvero per l’ipotesi in cui ricorrono gli estremi dello stato di necessità e il paziente non sia in condizioni di prestare il proprio consenso, tutti i trattamenti sanitari sono di norma volontari, in ottemperanza al disposto costituzionale di cui agli artt. 13 e 32, comma 2, Cost., e la validità del consenso è condizionata dalla completa, professionale e dettagliata informazione da parte del sanitario.
Assumendo, dunque, essere questi alcuni dei principi sui quali si fonda l’esercizio dell’attività medico-chirurgica nell’ordinamento penale, nella prassi il medico o la struttura sanitaria richiedono al paziente di sottoscrivere un modulo nel quale si evidenzia sia l’avvenuta acquisizione delle informazioni in ordine ai rischi dell’intervento o della terapia sia la volontà di sottoporvisi. Va detto, però, che questa prassi, ormai diffusa e generalizzata, si preoccupa più di salvaguardare il medico, che di assicurare l'effettività del consenso del paziente al trattamento terapeutico.

Proprio a questo proposito la giurisprudenza dimostra, in oggi, una maggiore severità nell’apprezzare il comportamento del medico nel momento “informativo”. Nella fattispecie, alcuni medici di uno dei principali ospedali romani erano stati accusati di aver cagionato la morte di una paziente che era stata informata circa i rischi dell’intervento cui doveva essere sottoposta, con un modulo prestampato e generico. In particolare, la terapia prescritta non aveva condotto all’esito previsto, provocando così il decesso della paziente. All’esito dell’udienza preliminare, il G.u.p. accoglieva solo in parte l’impostazione accusatoria, pronunciando relativamente ad altri addebiti sentenza di non luogo a procedere, ravvisando in ordine all'ipotesi omicidiaria l’esimente di cui all’art. 50 c.p. Tra i motivi di doglianza, i ricorrenti lamentavano, tra l’altro, l’erronea e la manifesta illogicità della pronuncia liberatoria laddove riteneva che la sottoscrizione di moduli fosse di per sé sufficiente a fornire la prova del consenso e dell'adeguata informazione. Nel accogliere, sul punto, il ricorso, la Corte ha sottolineato che “il consenso, per legittimare il trattamento terapeutico, deve essere informato, cioè espresso a seguito di un’informazione completa, da parte del medico, dei possibili effetti negativi della terapia o intervento chirurgico, con possibili controindicazioni e l’indicazione della gravità degli effetti del trattamento”.

Esaminato quanto affermato dalla Suprema Corte su tale punto specifico si evince che solo il corretto adempimento dell’obbligo di informazione appare essere, rebus sic stantibus, idoneo ad escludere – ovviamente in presenza di una condotta professionale esente da censure e rimproveri secondo i canoni delle leges artis – la sussistenza di una responsabilità penale in capo al sanitario nell’ipotesi di mancato conseguimento del risultato previsto.
In estrema sintesi, l’orientamento profuso nella sentenza in epigrafe appare improntato a considerare il consenso del paziente come frutto di un’effettiva autodeterminazione e non acritico assoggettamento alle indicazioni provenienti ab externo dai sanitari.

Nella stessa decisione, i Giudici di legittimità hanno, però, precisato che “dal rilievo così attribuito al consenso del paziente non può farsi discendere la conseguenza che dall'intervento effettuato in assenza di consenso o con un consenso prestato in modo invalido si possa sempre profilare la responsabilità a titolo di omicidio preterintenzionale, in caso di esito letale, ovvero a titolo di lesioni volontarie”. Ne consegue che nel caso dedotto i camici bianchi dovranno essere processati per omicidio colposo.

Agli inizi degli anni ’90 emerse la notizia della scoperta della diffusione di numerosi casi di contagio virale da epatite C, da epatite B, da HIV, causati dalla somministrazione di prodotti farmaceutici emoderivati, risultati poi infetti. Si trattava di farmaci salvavita utilizzati soprattutto dagli emofilici, bisognosi dell’assunzione del fattore VIII della coagulazione; ma si trattava anche di farmaci assai diffusi nella popolazione, quali ad esempio le immunoglobuline, utilizzate anche per la profilassi antitetanica, nonché altri derivati del plasma. 

Ne seguì l’instaurazione di un procedimento penale, tuttora pendente, che vede coinvolte Case farmaceutiche, esponenti ministeriali e centinaia di soggetti, persone offese e parti civili, direttamente danneggiati dagli episodi di contagio.
Nonostante il travagliato iter, inevitabile in considerazione della delicatezza degli interessi in gioco e della complessità della vicenda, tale da richiedere lunghe ed approfondite indagini, il suddetto giudizio sta attraversando proprio in questi mesi e in questi giorni, presso il Tribunale di Napoli, una fase cruciale.

Il principio di causalità ha avuto una enorme importanza per il pensiero scientifico e filosofico e la cultura occidentale, costituendo il primum movens della spiegazione razionalistica dei fenomeni naturali.
Come autorevolmente rilevato, esso ha avuto anche un importante ruolo sociale, rappresentando una difesa dall'angoscia dell'imprevedibile, perché quando si può spiegare un evento come l'effetto di una causa, tale evento diventa meno spaventoso e si può pensare di prevenirlo adottando specifiche cautele.
Il rapporto di causalità ha una enorme rilevanza anche nel diritto, in quanto consente di determinare se un dato evento possa essere riconducibile ad un soggetto.
La ricerca del nesso eziologico assume ancor maggiore rilievo nel diritto penale, in considerazione del principio di responsabilità personale sancito dalla Costituzione (art. 27 Cost.) e delle conseguenze che la sanzione penale comporta per l’autore del fatto reato.
Si pone quindi il problema di stabilire quando, ai sensi e per gli effetti dell'ordinamento penale, un evento possa dirsi conseguenza di una determinata condotta.
In merito a tale problema, sono state formulate varie teorie, sono state scritte numerosissime pagine di dottrina e pronunciate molteplici sentenze.
In questa sede si cercherà esclusivamente di esaminare alcune attuali problematiche legate al nesso di causalità, verificando se è possibile, usando una felice espressione della Cassazione, “uscire dalle secche della valutazione probabilistica” in cui era entrata la giurisprudenza, soprattutto nel settore della responsabilità penale del medico.