Una sentenza della I Sezione del  T.A.R. del Piemonte, la numero 2568, depositata il 10 ottobre 2008, si  occupa delle c.d. cause di esclusione dalla partecipazione alle gare d'appalto e, più nello specifico, dell'articolo 38 lettera c) del Codice degli appalti pubblici introdotto con D.Lgs. n.163/2006.

In breve, si riportano i fatti: l'Azienda Sanitaria Locale aveva indetto una gara d'appalto per l'assegnazione del servizio di biancheria per l'Ospedale della stessa A.S.L.. La gara veniva vinta dalla società Tizia, così la società Caia, concorrente dell'aggiudicataria, ricorreva din ...

In tema di appalto di opere pubbliche, nella fattispecie gara-cottimo per l’affidamento dei lavori di regimentazione delle acque meteoriche e riqualificazione di una via ed una piazza pubblica, è illegittima l’ammissione in gara di un’impresa che, pur apponendo il proprio timbro, non ha sottoscritto, contrariamente a quanto previsto dall’apposita clausola (da ritenersi legittima ex artt. 46 co. 1-bis e 74 co. 1 d.lgs n. 163/2006) del disciplinare di gara a pena di esclusione, la domanda di partecipazione alla gara medesima (e/o l’offerta tecnica).

Un Comune assegna la ristrutturazione di una villa a una ditta  mediante gara e successivo  contratto di project financing. Il contratto prevede il pagamento di canoni trentennali da parte dell'Ente. Quest'ultimo, avendo poi acquisito la disponibilità di finanziamenti che gli consentono di ristrutturare in proprio l'immobile; ritiene di poter annullare la predetta procedura in autotutela. Il Consiglio di Stato dice no.

"FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 210/2011 il Tar per il Veneto ha accolto il ricorso proposto dall’Impresa G. P. s.p.a. avverso la deliberazione del Consiglio comunale di Malo 29. ...

L’art. 48 c. 2 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel reiterare i precetti normativi contenuti nell’abrogato art. 10 c. 1 quater della legge 11 febbraio 1994 n. 109, stabilisce che le stazioni appaltanti devono richiedere, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma 1, di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentan ...

Il tenore testuale dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (nella parte in cui dispone l’esclusione dalla partecipazione alla gara per le imprese che non presentano dichiarazione sostitutiva delle apposite certificazioni), nonché la lettura sistematica e teleologica della medesima, non consentono di ritenere che alla mancata presentazione di una delle dichiarazioni prescritte l’impresa partecipante possa rimediare con la successiva integrazione, come avvenuto nel caso di specie.

Non risulta rilevante la circostanza che la lex specialis di gara non preveda un’espressa clausola di esclusione per le ipotesi di documentazione mancante, poiché è lo stesso art. 38 del codice dei contratti a disporre l’esclusione dalle gare per i soggetti che (comma 2) non abbiano attestato il possesso dei richiesti requisiti con la prescritta dichiarazione sostitutiva.

Pure a fronte della positività della tesi sostanzialistica (che, dando rilievo al soddisfacimento effettivo dell’interesse pubblico sotteso alla disposizione in esame, ritiene integrabile in corso di gara le dichiarazioni di assenza di cause ostative alla partecipazione, purché il soggetto che le abbia omesse di fatto possieda i requisiti di moralità), tuttavia l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti.

La stessa lettera della disposizione (art. 38 comma 2 citato) non fa riferimento a presentazione di tale dichiarazione nel corso della gara per l’ipotesi di mancanza di cause ostative; ove fosse, invece, possibile ammettere l’offerta, pur in assenza della corrispondente dichiarazione, non sarebbe allora sufficiente la regola (art. 48 comma 1 d. lgs. n. 163/2006) della verifica dei requisiti limitata soltanto ad un campione del 10% delle offerte presentate: è, infatti, evidente che in tal caso per la maggioranza delle imprese partecipanti mancherebbe qualsiasi elemento conoscitivo circa l’effettiva situazione nei confronti degli obblighi prescritti dal primo comma dell’art. 38 citato e quindi in caso di mancanza dei requisiti, le imprese eluderebbero anche la irrogazione delle corrispondenti sanzioni con evidente violazione, sotto tale profilo, della regola della par condicio.

Libro Verde della Commissione europea sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici – Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti, COM/2011/15 def. del 27 gennaio 2011v


1. La Commissione europea ha adottato lo scorso 27 gennaio il Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici. Verso una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti. Il documento fa seguito agli orientamenti espressi negli ultimi sei mesi, con riferimento soprattutto al Rapporto Monti (Una nuova strategia per il Mercato unico) e alla Comunicazione recante 50 proposte per rafforzare il Mercato unico (Verso un atto per il mercato unico. Per un’economia sociale di mercato altamente competitiva) , dalla quale emergeva l’intendimento della Commissione di intervenire (2012) con una proposta legislativa ad hoc in materia di appalti pubblici, per: (1) modernizzare e snellire le procedure di aggiudicazione, (2) favorire l’utilizzo degli appalti pubblici come leva per il miglioramento delle altre politiche di sviluppo.

Qualora l'impresa aggiudicataria presenta polizza fideiussoria rispetto all'intero appalto, non rileva  la mancata indicazione dell'impresa ausiliaria, perchè l'aggiudicataria non è tenuta ad indicare tutte le imprese di cui si avvale

La discrezionalità della p.a. nel dettare le regole del gioco concorrenziale, da tempo costituisce oggetto di articolata riflessione dottrinale e giurisprudenziale. Da ultimo, il Collegio di Bari, ha offerto interessanti spunti, che si collocano, per vero, nel solco di un complessivo ripensamento del diritto amministrativo sostanziale e processuale, alla luce dei principi derivanti dalla nostra Carta Fondamentale: l' interpretazione costituzionalmente orientata assurge ormai a stella polare che guida l' interprete nella predicabilità del diritto nel reale, e nella sua armonia, oltre confine, con i dettami europei. A tal proposito, si ricorda come il canone di buon andamento e imparzialità, di cui all' art. 97 Cost., debba coerentemente colorarsi dei valori fondanti dell' architettura comunitaria: la procedura di evidenza tesa alla scelta del contraente chiamato all' altare delle provviste pubbliche, risponde non solo alla casalinga finalità dell' ente di assicurarsi le prestazioni di un determinato soggetto alle migliori condizioni possibili, ma anche (e soprattutto direi) all' esigenza di rispetto delle virtù comunitarie, e cioè dei principi di concorrenza, non discriminazione, parità di trattamento, efficienza.

Il Comune di A. con lettera-invito del 23 novembre 2010 indiceva una procedura
negoziata per la “fornitura e posa in opera dell’impianto di videosorveglianza
territoriale comunale destinato alla vigilanza, al controllo ed alla prevenzione per siti
localizzati sul suolo pubblico del territorio comunale” ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs.
163/2006 e s.m.i., applicando il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.

OSSERVAZIONI AL LIBRO VERDE
DELLA COMMISSIONE EUROPEA - COM/2011/15 def.

Presentazione dell’Osservatorio e del gruppo di lavoro.

L’Osservatorio di diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici è un centro di studi e di ricerca attivato nel 2001 presso il Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università degli Studi di Trento (Facoltà di Giurisprudenza) con l’obiettivo di analizzare -applicando gli strumenti della comparazione giuridica - l’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’Unione Europea e gli effetti sull’ordinamento e sul mercato italiano.

Volgendo lo sguardo alle regole del gioco concorrenziale, i giudici di Palazzo Spada intervengono nuovamente a ridisegnare le linee del campo, in seno al quale, grazie anche agli influssi comunitari e agli imperativi costituzionali, può darsi il via alla scelta del contraente della Pubblica Amministrazione. La consapevolezza che la materia risulta alla ricerca ancora di una sua precisa identità, non impedisce di cercare un fil rouge che leghi i numerosi interventi giurisprudenziali, in cui spicca, una leale affermazione del vantaggio competitivo, una plausibile coltivazione di un nuovo "rischio morale". Chissà, forse aveva ragione Baudelaire nell' osservare con irriverenza che "per il mercante anche l'onestà è una speculazione", certo è che la giustizia amministrativa presidia i lineamenti di una materia ancora in ebollizione, esigendo un identikit completo delle aspiranti al ballo pubblico degli appalti!

 1. Con propria determinazione n. 7 del 21 ottobre 2010 (pubblicata in G.U. n. 255 del 30 ottobre 2010), l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha fornito una interpretazione estensiva del perimetro di applicazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti pubblici). Detto articolo individua l’elenco dei soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici come segue:
a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36;
d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;
e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;
f-bis) operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.

L'art 6 del D. Lgs. 53/2010 introduce nel corpo del Codice l'art 243 bis che dà vita ad un nuovo istituto che consente di proporre un ricorso giurisdizionale, il cd preavviso di ricorso.

Il giudice amministrativo, successivamente all'annullamento dell'aggiudicazione di una gara di appalto, può dichiarare, altresì, l'inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio con effetto decorrente dalla pubblicazione della sentenza, ai sensi dell'art 245 ter del d.lgs.  n. 163/06.
La norma, introdotta dal d. lgs.  n. 53/07. in attuazione della Direttiva CE ricorsi n. 66/07, in virtù della propria natura di norma processuale può trovare applicazione anche in giudizi, come quello de qua, instaurati in data antecedente all'entrata in vigore della stessa stante l'assenza di una diversa disposizione transitoria.

Appalti gonfiati nelle opere di ristrutturazione di complessi ospedalieri: questioni tristemente interessanti per la cronaca.

All'operatore del diritto interessa tuttavia, specificamente, che

La gara non può infatti essere impugnata dall’impresa esclusa “dalla procedura di aggiudicazione”.

L’articolo 34, 2° comma del Codice dei Contratti prevede che: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”. E, nella seconda parte: “Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.

Appalto relativo al servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti urbani

La Sea, aggiudicataria a seguito di pubblica gara dell’appalto ha fornito il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Ponte Nossa (BG) dal 2004 al 2006.
La Setco è una società per azioni partecipata da alcuni comuni della Val Seriana e nel 2006, il Comune di Ponte Nossa ha deciso di diventare suo socio minoritario, in vista dell’affidamento diretto del servizio dal 1° gennaio 2007.
Il 2 gennaio 2007 la Sea ha proposto ricorso dinanzi al TAR Lombardia, facendo valere che il Comune di Ponte Nossa, assegnando direttamente alla Setco il servizio,il T.U. sugli enti locali, nonché gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE, in quanto esso non esercita sulla Setco un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi (la partecipazione di privati al capitale della Setco sarebbe potenzialmente possibile e i poteri di controllo in capo al Comune di Ponte Nossa, sarebbero limitati dal momento che questo possiede solo una partecipazione
minoritaria).
La Corte ricorda che una gara non è obbligatoria in caso di contratto a titolo oneroso concluso con un ente giuridicamente distinto dall’autorità locale che costituisce l’amministrazione aggiudicatrice, qualora tale autorità eserciti su detto ente un controllo, analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e, nel contempo, tale ente realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che lo controllano.

Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge 7 luglio 2009, n. 88 - Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14 luglio 2009, n. 161

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