L’art. 1-ter, comma 13, del D.L. 1 luglio 2009 n. 78 (convertito, con modificazioni, in L. 3 agosto 2009 n. 102), che inibisce la regolarizzazione dello straniero, in presenza di qualsivoglia tipologia di condanna che rientri negli artt. 380 e 381 c.p.p., senza che sia consentito all’Amministrazione di valutarne la rilevanza, in termini di pericolosità sociale, si ritiene contrasti col principio di ragionevolezza, proporzionalità e di parità di trattamento. 

Si ritiene non risponda ai principi di ragionevolezza e proporzionalità che la medesima, grave, conseguenza della non ammissione alla procedura di emersione (che, merita sottolinearlo, vale a rendere regolari soggetti che già vivono da tempo e lavorano nel territorio dello stato in condizioni di precarietà) colpisca, allo stesso modo, gli stranieri che hanno compiuto reati di rilevante gravità, e che generano allarme sociale, e coloro che siano incorsi in una sola azione disdicevole, di scarsissimo rilievo penale, dovuta ad un oggettivo stato di bisogno e di disperazione, e che abbiano successivamente seguito un percorso di riabilitazione, o, avendo compreso il disvalore del proprio operato, abbiano in prosieguo tenuto una condotta di vita esente da mende. 

Pare violare il fondamentale principio di parità di trattamento di cui all’art. 3 della Costituzione, riservare, con un automatismo che in più occasioni è stato ritenuto costituzionalmente non corretto (sia pure con riferimento a fattispecie diverse da quella all’esame), la medesima sorte a soggetti che si sono bensì resi colpevoli di azioni di rilevanza penale, ma profondamente diverse per gravità e intensità del dolo.

I presupposti per l’adozione del provvedimento di espulsione del detenuto straniero da parte del magistrato di sorveglianza ai sensi dell’art. 16 t.u. imm. sono i medesimi di quella amministrativa prevista dall’art. 13, 2° co., t.u. imm., ma da questa di differenzia per il fatto di essere una misura alternativa alla detenzione. Di conseguenza, nel caso che nelle more del giudizio di opposizione lo straniero sia rimesso in libertà per avvenuta espiazione della pena, il tribunale di sorveglianza dovrà solo dichiarare di non doversi procedere, senza revocare il decreto di espulsione e senza entrare nel merito dell’opposizione.

il 23.6.2011 è stato emanato il decreto legge n. 89/2011 di reguito riportato, in vigore dal 24.6.2011, con cui l'Italia recepisce la direttiva comunitaria 115/2008/CE sui rimpatri dei cittadini extracomunitari irregolarmente soggirnanti.
Tra le principali novità: la riduzione del divieto di reingresso, il ritorno all'espulsione con intimazione, la riforma dei reati di inottemperanza all'ordine di allontanamento (che prevedono oggi solo una pena pecuniaria e lo spostamento della competenza in ordine al loro accertamento dal tribunale al giudice di pace) ed il prolungamento da 6 a 18 mesi del termine massimo di trattenimento nei c.i.e.

La Corte di cassazione, con la sentenza 22100, ha ribadito che lo straniero, onde vantare una ostatività all’espulsione che lo attinge, deve dimostrare non solo di essere coniugato con un cittadino di nazionalità italiana, ma altresì che la convivenza con la stessa è concreta ed effettiva.

In sede di convalida del provvedimento di espulsione il Giudice di Pace deve accertarsi che lo straniero non possa essere oggetto di persecuzione nel suo Paese di origine. Questo l’importante principio di diritto espresso nella sentenza della Cassazione n. 3898/2010 depositata il 17 febbraio. Oggi, più che mai, in un momento di grande emergenza per l’Italia a seguito dei numerosissimi sbarchi sulle nostre coste dovuti alle insurrezioni che hanno colpito tutto il Nord Africa il principio appare di primissima rilevanza. Se, infatti, da un lato si capisce la necessità di arginare l’imponente fenomeno migratorio, dall’altro non si può non tener conto di ciò che spinge l’individuo alla fuga. E ciò si comprende ancor più guardando all’odierna situazione libica. Ecco, quindi, come la Suprema Corte, confermando il suo costante orientamento volto a garantire i diritti fondamentali dell’individuo in quanto tale, ha dettato un criterio di decisione di cui molti giudici di pace dovranno tener conto. 

Ma è necessario partire dalla descrizione della vicenda. E.M., cittadino di nazionalità liberiana era stato colpito da un provvedimento di espulsione del Prefetto di Roma per non aver richiesto il permesso di soggiorno. Avverso tale decreto aveva proposto ricorso al Giudice di Pace il quale lo aveva rigettato sostenendo che la presentazione da parte dello straniero di una domanda di permesso per motivi umanitari non rappresentava una pregiudiziale all’accertamento del possesso del permesso di soggiorno e all’emissione del decreto di espulsione. E ciò perché in tal modo la permanenza illegale sul territorio avrebbe potuto protrarsi sine die in caso di reiterate domande di permesso. Contro questa decisione è stato proposto ricorso per cassazione. 

In particolare il ricorrente lamentava la mancata valutazione da parte del Giudice di Pace dei motivi di pericolo prospettati e della loro attendibilità. Secondo lo stesso la Direttiva 2004/83/CE del Consiglio d’Europa impone agli Stati membri l’adozione di tutte le misure amministrative, legislative e giurisdizionali idonee ad evitare che soggetti bisognosi di protezione internazionale siano di nuovo immessi in un contesto di elevato pericolo personale. Di conseguenza, ai fini dell’operatività del divieto di espulsione per il rischio di persecuzione ex art. 19 T.U. imm. è imprescindibile un rigoroso esame del materiale teso al raggiungimento della prova sulla condizione personale concreta del soggetto. 

Nel pronunciarsi sulla questione il giudice di legittimità ha richiamato l’orientamento espresso nella sentenza a Sezioni Unite n. 19393/2009 secondo cui “la situazione giuridica soggettiva dello straniero che richieda il permesso di soggiorno per motivi umanitari gode quanto meno della garanzia costituzionale di cui all’art. 2 Cost. sulla base della quale, anche ad ammettere, sul piano generale, la possibilità di bilanciamento con altre situazioni giuridiche costituzionalmente tutelate deve escludersi che tale bilanciamento possa essere rimesso al potere discrezionale della pubblica amministrazione, potendo eventualmente essere effettuato solo dal legislatore, nel rispetto dei limiti costituzionali”. Il diritto alla protezione umanitaria ha natura di diritto umano fondamentale esattamente come quello allo status di rifugiato e al diritto costituzionale d’asilo e pertanto legittima il divieto di espulsione e respingimento, individuato dall’art. 19 d.lgs. 289/1998, nel caso in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali o sociali. Ne consegue un diritto soggettivo ad ottenere il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari. 

La Suprema Corte conclude, quindi, ritenendo sussistente un obbligo per il Giudice di Pace, che voglia rispettare il disposto di cui all’art. 19 T.U. imm., di valutare in concreto la sussistenza delle allegate condizioni ostative all’espulsione o al respingimento. 

Va da ultimo sottolineato come tale principio sembri uniformarsi ad una delle linee guida della c.d. “Direttiva rimpatri” (2008/115/CE), mai recepita dall’Italia ma che, vista la sua efficacia self-executing, ha avuto effetti dirompenti sulla legislazione italiana in materia di immigrazione a partire dal 24 dicembre 2010, termine ultimo e inderogabile entro cui gli Stati membri avrebbero dovuto adeguare le normative interne. Essa, infatti, pur essendo tesa ad una efficace politica di rimpatri, bilancia pienamente il diritto degli Stati a contenere il fenomeno migratorio con il rispetto dei diritti fondamentali delle persone. E per questo privilegia le decisioni adottate caso per caso che tengano conto dei motivi individuali del soggetto che si è allontanato dal proprio Paese. 

Sia alla luce di quanto previsto dalla Direttiva, che dai principi delineati con sempre maggior frequenza dalla Corte di Cassazione appare necessario, ora più che mai, adeguarvisi pienamente considerato il fatto che una buona parte delle persone che sbarcheranno sulle nostre coste sono in fuga da situazioni di gravissimo disagio, se non di guerra civile (si pensi alla Libia). Tanto più se si considera che oggi in Italia ci sono 55.000 rifugiati, un numero contenuto se paragonato ad altri paesi europei: Germania (quasi 600.000), Regno Unito (270.000), Francia (200.000), Olanda (80.000). Se in Italia abbiamo un rifugiato ogni 1000 abitanti, in Svezia 9, in Germania 7, nel Regno Unito 5 ogni 1.000 abitanti. (v.r.)

La Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quater, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dall’art. 1, comma 22, lettera m), della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), nella parte in cui non dispone che l’inottemperanza all’ordine di allontanamento, secondo quanto già previsto per la condotta di cui al precedente comma 5-ter, sia punita nel solo caso che abbia luogo «senza giustificato motivo».
ms

La legge Bossi Fini è radicalmente difforme rispetto alla direttiva comunitaria 2008/115/CE perché prevede come regola l'allontanamento coattivo dello straniero o, qualora questo non sia immediatamente realizzabile, il suo trattenimento in un centro di identificazione e di espulsione.

Le direttive self execting non solo  creano l'obbligo per ogni Stato membro nei confronti delle Istituzioni comunitarie, ma istituiscono anche immediatamente un diritto dei singoli cittadini europei nei confronti dello Stato di appartenenza, indipendentemente dalla trasposizione della direttiva.

Perchè possa parlarsi di direttiva self executing è necessario che il contenuto dell'atto sia chiaro, preciso e incondizionato e tale appare la direttiva in questione.




In tema di successione di leggi penali, la modificazione della norma extrapenale richiamata dalla disposizione incriminatrice esclude la punibilità del fatto precedentemente commesso se tale norma è integratrice di quella penale oppure ha essa stessa efficacia retroattiva”. 
Nell'ambito della fattispecie penale le norme extrapenali non svolgono tutte la stessa funzione e, nel caso delle norme penali in bianco, possono addirittura costituire il precetto, anche se in questo caso, vista la funzione che svolgono, si parla forse impropriamente di norme extrapenali; perciò occorre operare una distinzione tra le norme integratrici della fattispecie penale e quelle che tali non possono essere considerate… la retroattività, mentre per le norme penali di favore rappresenta la regola (art. 2 c.p., commi 2, 3 e 4), anche se può subire deroghe (Corte cost., 23 novembre 2006, n. 393), per le norme diverse da quelle penali costituisce un'eccezione (art. 11 disp. gen.), sicché una nuova legge extrapenale può avere, di regola, un effetto retroattivo solo se integra la fattispecie penale, venendo a partecipare della sua natura, e ciò avviene, come nel caso delle disposizioni definitorie, se la disposizione extrapenale può sostituire idealmente la parte della disposizione penale che la richiama…”. La modifica della disciplina extrapenale che contribuisce a integrare le fattispecie di cui all’art.14 commi 5 ter e 5 quater (anzi, secondo il ragionamento dei giudici della Suprema Corte, trattandosi, nel caso che occupa, di sanzione penale prevista per l’inottemperanza a un obbligo- id est precetto- imposto con norma extrapenale, impropriamente tale norma verrebbe definita come extrapenale) comporta il venir meno del disvalore penale del fatto

Lo straniero privo di permesso di soggiorno non può essere espulso se vive con la madre che ha la cittadinanza italiana. A stabilire il principio è la Prima Sezione civile della Cassazione chiamata a pronunciarsi sul ricorso presentato da D.A., cittadino moldavo vissuto in Italia da quando aveva sedici anni, contro il decreto del Giudice di pace con il quale era stata respinta la sua opposizione avverso il provvedimento di espulsione pronunciato dal Prefetto di Roma per non avere richiesto nei termini il rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da più di sessanta giorni. 

La Suprema Corte, ritenendo fondati i motivi del ricorso, ha cassato la decisione del giudice di merito che aveva ritenuto non provata l’effettiva convivenza con la madre italiana senza darne motivazione e attribuendo invece rilievo al fatto che il ricorrente era stato recentemente detenuto. 

Con la pronuncia i Giudici di legittimità hanno sancito la preminenza del diritto al mantenimento del nucleo familiare rispetto al dovere di dare applicazione alla legge che impone la richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno. Tale diritto è posto a fondamento di uno dei pochi divieti di espulsione previsti ex lege. In particolare di quello previsto dall’art. 19, comma 2, lett. c, T.U. imm., che sancisce l’inespellibilità degli stranieri conviventi con parenti entro il secondo grado o con il coniuge di nazionalità italiana. E, va aggiunto, secondo la Corte, tale convivenza deve ritenersi soggetta a regime probatorio ordinario, sicché può esserne fornita dimostrazione anche con prova orale. (v.r.)

Pubblichiamo volentieri un interessante decreto del Tribunale di Messina (est. dr.ssa Rita Russo) anche per segnalare il contrasto giurisprudenziale in tema di allontanamento dei cittadini intra-comunitari, con particolare riferimento alla figura della prostituta vittima di sfruttamento.
La pronuncia in commento (tra le altre considerazioni) considera l’allontanamento della prostituta come uno strumento di lotta contro lo sfruttamento della prostituzione; un po’ come dire che senza sfruttati non esistono sfruttatori.
A principi opposti si ispira invece il Tribunale di Bologna (decr. 6.3.2010, est. dr. Antonio Costanzo, in questa rivista) il quale, chiamato a convalidare un provvedimento di allontanamento di una prostituta rumena, aveva respinto la richiesta sul presupposto che il mero esercizio del meretricio - in assenza di precedenti penali significativi o di denunce a carico - non è di per sè sintomatico della pericolosità della persona, tanto da rappresentare una minaccia attuale e concreta alla pubblica sicurezza e quindi da giustificare il suo allontanamento dal territorio nazionale.
Esprimiamo decisa preferenza per quest’ultima tesi ritenendo che il più efficace strumento di contrasto dello sfruttamento delle persone sia quello previsto dall’art. 18 t.u. imm. che consente alla vittima di sfruttamento di denunciare lo sfruttatore all'autorità giudiziaria senza temere ritorsioni.
In questo contesto, allontanare la prostituta piuttosto che proteggerla dal suo aguzzino vuol dire, a giudizio di chi scrive, dissuadere le vittime di tratta dal proposito di denunciare le associazioni criminali che ne gestiscono i flussi; vuol dire, in ultima analisi, contribuire a far sommergere il fenomeno e fare finta che lo si è sgominato.

L'esercizio del meretricio da parte di una cittadina intra-comunitaria - in assenza di precedenti penali significativi o di denunce a carico - non è di per sè sintomatico della sua pericolosità, tanto da rappresentare una minaccia attuale e concreta alla pubblica sicurezza e quindi da giustificare il suo allontanamento dal territorio nazionale.

Il Tribunale chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera del cittadino intra-comunitario deve operare uno scrutinio non solo di carattere formale, ossia un controllo sul rispetto dei termini (relativi al provvedimento di accompagnamento alla frontiera e trattenimento disposto dal questore) e sulla astratta legittimità del provvedimento di allontanamento del prefetto, ma anche di carattere sostanziale, ossia verificare la idoneità dei motivi posti a fondamento dell'adozione del provvedimento a supportare un giudizio di pericolosità dell'espellendo (nella fattispecie il Tribunale di Bologna ha convalidato il provvedimento di accompagnamento alla frontiera e di trattenimento in un c.i.e. adottato nei confronti di un cittadino rumento che era stato allontanato dal prefetto a causa dei suoi numerosi precedenti penali e segnalazioni di polizia

Il Tribunale chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera del cittadino intra-comunitario deve operare uno scrutinio non solo di carattere formale, ossia un controllo sul rispetto dei termini (relativi al provvedimento di accompagnamento alla frontiera e trattenimento disposto dal questore) e sulla astratta legittimità del provvedimento di allontanamento del prefetto, ma anche di carattere sostanziale, ossia verificare la idoneità dei motivi posti a fondamento dell'adozione del provvedimento a supportare un giudizio di pericolosità dell'espellendo (nella fattispecie il Tribunale di Bologna ha convalidato il provvedimento di accompagnamento alla frontiera e di trattenimento in un c.i.e. adottato nei confronti di un cittadino rumento che era stato allontanato dal prefetto a causa dei suoi numerosi precedenti penali e segnalazioni di polizia, a nulla rilevando la circostanza che avesse un posto di lavoro subordinato)

NORME IMPUGNATE: Art. 10 bis del decreto legislativo 25/07/1998, n. 286, aggiunto dall'art. 1, c. 16°, lett. a), della legge 15/07/2009, n. 94


Sono costituzionalmente illegittimi l’art. 61, numero 11 bis, c.p. e, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, gli artt. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica) e 656, comma 9, lettera a), del codice di procedura penale, limitatamente alle parole «e per i delitti in cui ricorre l’aggravante di cui all’art. 61, primo comma, numero 11-bis), del medesimo codice», mentre è infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10 bis D. Lgs. n. 286/1998.




La Corte Costituzionale

1) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 10-bis del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), aggiunto dall’art. 1, comma 16, lettera a), della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), di cui ai punti 6, 7, 8, 9, 10 e 11 del Considerato in diritto, sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 25, secondo comma, 27, 97, primo comma, e 117 della Costituzione, dal Giudice di pace di Lecco, sezione distaccata di Missaglia, e dal Giudice di pace di Torino con le ordinanze indicate in epigrafe;

2) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale del citato art. 10-bis del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, di cui ai punti 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del Considerato in diritto, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 27 della Costituzione, dal Giudice di pace di Lecco, sezione distaccata di Missaglia, e dal Giudice di pace di Torino con le medesime ordinanze.

In mancanza di accompagnamento alla frontiera a mezzo delle forza pubblica, lo straniero che si trattiene nel territorio dello Stato non ottemperando al secondo ordine di allontanamento, non commette una nuova violazione del d. lgs 286/98 art 14 comma 5 ter

Con sentenza in data 6 maggio 2009, il Tribunale di Brescia assolveva SL dal reato a lui ascritto (art. 14 comma quinto ter D. L.vo 25 luglio 1998, n. 286) perché il fatto non è previsto dalla legge come reato. Il giudice del merito riteneva che, nel caso di specie, poiché il provvedimento del Questore non si era sostanziato in un decreto di espulsione, bensì di respingimento, non poteva ritenersi integrato il reato contestato posto che la norma richiamava l’ordine impartito dal Questore ex art. 5 bis stesso articolo e non quello di cui all’art. 10 D. L.vo 25 luglio 1998, n. 286.
Avverso tale decisione, ha proposto tempestivo ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica circondariale chiedendone l’annullamento per erronea applicazione dell’art. 14 comma quinto ter D. Lvo 25 luglio 1998, n. 286, in relazione all’art. 606 comma primo lett. b) c.p.p., e ciò in ottemperanza della consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui non solo la norma citata richiama il comma 5 bis e dunque sia l’espulsione che il respingimento, ma fa riferimento anche all’art. 13 comma secondo lett. a) stesso decreto che presuppone il respingimento.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento

La pronuncia che si riporta affronta il problema del rapporto di specialità tra l’art. 13, 2° co., t.u. imm., che disciplina le ipotesi di espulsione amministrativa di competenza del prefetto, ed il recente art. 10 bis dello stesso testo unico, che ha introdotto il reato d clandestinità.
Quest’ultimo punisce “lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato in violazioni delle disposizioni del presente testo unico nonché di quelle di cui all’articolo 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68”.
Tra le due norme, si sostiene, esiste un concorso apparente di norme risolvibile solo applicando il principio della specialità:

“Quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, ovvero da una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale”.
(art. 9, 1° co., l. 24.11.1981, n. 689)

In tutte le condotte che danno luogo all’espulsione amministrativa, invero, vi è ricompressa la condotta sanzionata penalmente.

Orbene, la genericità della condotta descritta dalla norma penale, a fronte della puntigliosa descrizione della condotta sanzionata amministrativamente fanno apparire speciale la disposizione amministrativa rispetto a quella penale, risolvendo quindi il conflitto apparente di norme con la prevalenza della prima rispetto a quest’ultima.

In conclusione, il reato di clandestinità non è applicabile nel caso in cui la condotta in concreto posta in essere dallo straniero sia ascrivibile a taluna delle fattispecie espulsive o di respingimento alla frontiera, mentre troverà piena applicazione solo in casi residuali.

La Cassazione, ribaltando un precedente consolidato orientamento, ha di recente espresso il seguente principio di diritto: “Gli immigrati irregolari, genitori di minori, specie se in tenerissima età, hanno diritto a prolungare la loro permanenza in Italia per prendersi cura dei bambini. L'allontanamento del genitore, con conseguente impossibilità di avere rapporti con lui e di poterlo anche soltanto vedere, determina gravi danni alla crescita dei figli e costituisce un rischio concreto di menomare uno sviluppo psicofisico armonico e compiuto”.
Nel caso posto all’attenzione della Suprema Corte, C.N., padre di due minori, ha chiesto la cassazione del decreto, con cui la Corte d'appello di Milano, in accoglimento del reclamo proposto dal Procuratore della Repubblica presso il locale Tribunale per i minorenni, ha revocato il provvedimento, con il quale detto giudice lo aveva autorizzato a prolungare la sua permanenza in … , ex art. 31, D.Lgs. n. 286/98.
Secondo la difesa del ricorrente, l’art. 31 cit. non fa alcun riferimento a ragioni di emergenza o di eccezionalità, ma implica la necessità di valutare la sussistenza di gravi motivi, connessi con lo sviluppo psicofisico del minore, che si trova nel territorio italiano, tenuto conto dell'età e delle sue condizioni di salute, in vista dei superiori interessi dell'unità familiare e della tutela dei minori.
La Corte milanese ha dato dell’art. 31 un’interpretazione, che si riconduce a una giurisprudenza quasi decennale della Corte di legittimità (si vedano, tra le tante, Cass. nn. 10135/2007, 747/2007, 396/2006, 4301/2004, 17194/2003, 8033/2003, 3991/2002, 9088/2002, 11624/2001, 9327/2000), il cui indirizzo tralaticio è così riassumibile: “I gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico del minore straniero presente nel territorio italiano, i quali, ai sensi dell'art. 31, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, consentono il rilascio dell'autorizzazione alla permanenza in Italia per un periodo determinato del di lui familiare, ancorché attinto da provvedimento di espulsione, devono essere correlati esclusivamente alla sussistenza di condizioni di emergenza, ovvero di circostanze contingenti ed eccezionali che pongano in grave pericolo lo sviluppo normale della personalità del minore (dal punto di vista fisico e psichico), tanto da richiedere il sostegno del genitore per fronteggiarle, e non possono essere configurati in rapporto a situazioni che presentino carattere di normalità e tendenziale stabilità - quali le ordinarie esigenze di compimento del ciclo scolastico o dell'intero processo educativo-formativo del minore, di indeterminabile o lunghissima durata - come si desume inequivocamente dal rilievo che tale autorizzazione deve essere temporalmente limitata e revocata con la cessazione dei motivi che ne abbiano giustificato il rilascio. Detta autorizzazione non può, perciò, essere rilasciata al familiare, in ragione delle esigenze di salvaguardia di una situazione di integrazione del minore nel tessuto sociale che renda le sue condizioni di vita consone alle esigenze evolutive proprie dell'età e migliori rispetto a quelle godute o godibili nel Paese di origine o altrove. Diversamente, si produrrebbe il risultato di uno stabile radicamento nel territorio italiano del nucleo familiare, ovvero si configurerebbe un modo anomalo di legittimare l'inserimento di famiglie di stranieri illegalmente presenti nel territorio nazionale attraverso una forma di strumentalizzazione, e non già di tutela, dell'infanzia. Né, d'altra parte, siffatta interpretazione contrasta con il diritto del minore a crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia, atteso che il diritto all'unità familiare, regolato dagli art. 29 e 30 del d.lg. n. 286 del 1998, è tutelato in particolare attraverso l'istituto del ricongiungimento, il quale può essere invocato soltanto nell'ipotesi di regolare presenza in Italia del genitore o del minore, laddove, del resto, quest'ultimo, ai sensi dell'art. 19, comma 2, lett. a, del citato d.lg., ha diritto di seguire il genitore espulso nel luogo di destinazione” (in questo senso, Cassazione, sez. I, sent. 2 maggio 2007, n. 10135).
Ma il Collegio, nel caso di specie, ribalta il precedente consolidato orientamento, affermando la tesi opposta, inaugurata dalla sent. della I sez., n. 25557/2008, secondo cui l’art. 31 non richiede una circostanza eccezionale (necessariamente collegata alla salute del minore), per consentire a uno dei due genitori, in situazione di irregolarità, di permanere in Italia.
La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (Nizza, 7 dicembre 2000) involge anche quelli che riguardano, direttamente o indirettamente, la vita familiare: in particolare il rapporto genitori-figli, la protezione e il rispetto della dignità umana (art. 6), il diritto al rispetto della propria vita privata e familiare (art. 7); i diritti dei minori alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere; i loro diritti ad intrattenere regolarmente relazioni e contatti diretti con i genitori, salvo che ciò appaia contrario al loro interesse (art. 24).
La legge n. 184 del 1983, all’art. 1, enuncia il diritto del minore a crescere ed essere educato nella propria famiglia.
Secondo l'art. 155 c.c., il minore ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, nonché di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi.
Alla luce della suesposta normativa, le conclusioni della Corte di merito, sebbene radicate in una giurisprudenza di legittimità basaltica, si appalesano destituite di rilevanza.
L’art. 31 cit. è norma eccezionale e derogatoria (rispetto alle altre disposizioni del D.Lgs. n. 286 del 1998 sulla presenza dello straniero sul territorio nazionale), la cui ratio va individuata in una incisiva protezione del diritto del minore alla famiglia e a mantenere rapporti continuativi con entrambi i genitori.
La norma in esame individua due differenti ipotesi: l'autorizzazione all'ingresso in Italia del genitore che si trova all'estero, ovvero alla permanenza del genitore che già si trova in Italia, da cui potrebbe derivare una diversa valutazione dei gravi motivi previsti dalla norma. Mentre nel primo caso, questi ultimi andrebbero sempre immancabilmente accertati, nel secondo caso, quello cioè dell’autorizzazione alla permanenza nel nostro Paese, i gravi motivi sarebbero, per così dire, in re ipsa.
Non può infatti ragionevolmente dubitarsi che, per un minore, specie se in tenerissima età, subire l'allontanamento di un genitore, con conseguente impossibilità di avere rapporti con lui e di poterlo anche soltanto vedere, costituisca un sicuro danno, che può porre in serio pericolo uno sviluppo psicofisico armonico e compiuto. Né si può ritenere che l'interesse del minore venga strumentalizzato al solo fine di legittimare la presenza di soggetti privi dei requisiti dovuti per la permanenza in Italia. Com'è noto, l'art. 31, più volte ricordato, riconosce allo straniero adulto la possibilità di ottenere un permesso di soggiorno, necessariamente temporaneo o non convertibile in permesso per motivi di lavoro. 

segue il testo della sentenza

La Cassazione dice no ai giudici che negano agli immigrati irregolari presenti in Italia, e genitori di figli minori, l’autorizzazione a prolungare la loro permanenza nel nostro paese per stare a fianco ai bambini. In particolare la Suprema Corte ha accolto il ricorso di un immigrato irregolare africano, padre di due bambini, al quale la Procura del tribunale per i minorenni di Milano aveva revocato l’autorizzazione temporanea a prolungare di due anni la sua permanenza in Italia per restare accanto ai figli.

Segnaliamo l'articolo di Elsa Vinci apparso su www.repubblica.it

Il reato di clandestinità di cui all’art. 10 bis del testo unico sull'immigrazione (d.lg 286/98)  introdotto con il c.d. pacchetto sicurezza 2009 (l. 15.7.2009, n. 94), punisce, come è noto, “lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato in violazioni delle disposizioni del presente testo unico nonché di quelle di cui all’articolo 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68”.
Cercherò di seguito di dimostrare che il reato in questione può trovare applicazione solo in casi del tutto marginali che non suscitano allarme sociale e che, anzi, sono storicamente stati considerati dallo stesso legislatore del testo unico non meritevoli di particolare trattamento sanzionatorio o addirittura meritevoli di tutela.