Articoli, saggi, Matrimonio, famiglia di fatto -  Redazione P&D - 2014-06-17

A PRIMA LETTURA (LA SENT. 170/2014 SUL DIVORZIO IMPOSTO) - Barbara PEZZINI

Resistenza del paradigma eterosessuale del matrimonio  e creatività della Corte, che inventa un istituto interamente nuovo (la  "convivenza registrata") perimetrando strettamente la discrezionalità  del legislatore e applicando una condizione risolutiva al matrimonio del  transessuale.

La sentenza 170 del 2014 ci offrirà  ampia materia di riflessione e discussione: torneremo certamente a  interrogarci approfonditamente sui rapporti con il precedente specifico  della 138/2010 e su quelli, forse meno evidenti ma altrettanto  significativi, con la quasi contemporanea sentenza 162/2014 sulla fecondazione eterologa;  dovremo approfondire gli elementi di novità di una dichiarazione di  incostituzionalità attraverso una sentenza additiva che comporta la  creazione giurisprudenziale di un istituto completamente (la convivenza  registrata), rimettendo al legislatore di individuare i confini ed i  contenuti di tale istituto (che è più di un principio e di un indirizzo  di legislazione futura, ma certo non è una regola auto-applicativa);  valuteremo anche in che termini la pronuncia rappresenti un seguito  specifico di quel "monito" apertamente rivolto al parlamento dalla Relazione del Presidente Franco Gallo nella riunione straordinaria della Corte costituzionale  del 12 aprile 2013, appositamente convocata alla presenza del  Presidente della repubblica, dei Presidenti delle camere e del Governo  proprio per rappresentare "alcuni problemi istituzionali e ordinamentali" e per sottolineare che le esortazioni della Corte al legislatore "non  equivalgono al mero auspicio ad un mutamento legislativo, ma  costituiscono l"affermazione – resa nell"esercizio tipico delle funzioni  della Corte – che, in base alla Costituzione, il legislatore è tenuto  ad intervenire in materia" (richiamando espressamente la sentenza n. 138 del 2010, il presidente Gallo aveva ricordato come essa avesse "affidato al Parlamento la regolamentazione della materia nei modi e nei limiti più opportuni", aggiungendo anche che, quando già era  accaduto che il Parlamento non avesse dato séguito ad analoghi inviti,  la Corte si era vista costretta a dichiarare, quando fosse stato  possibile, l"illegittimità costituzionale delle norme non emendate).

A prima lettura, mi limito a formulare solo alcune più immediate osservazioni, in particolare per una prima riflessione sul recepimento della sentenza da parte del giudice a quo.

Cosa dice la Corte costituzionale.

Il dispositivo della sentenza 170 dichiara l"illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164, nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell"attribuzione  di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio  o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del  matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia  giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che  tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le  modalità da statuirsi dal legislatore (estendendo in via consequenziale la dichiarazione di illegittimità anche all"art. 31, co. 6 d.lgs. 150/2011, che riproduce con minima ininfluente variante lessicale il contenuto dell"art. 4 l. 164/1982).

Il punto di partenza è costituito dal riconoscimento dell"effetto caducatorio del matrimonio ad opera della sentenza di rettificazione ("provoca lo scioglimento del matrimonio"),  la cui conformità a costituzione viene però legata ad una precisa  condizione: che ai coniugi –che subiscono il divorzio coattivo- sia  garantita la possibilità di mantenere in vita una convivenza registrata  (un legame formalizzato e riconosciuto che tuteli adeguatamente diritti  ed obblighi della coppia medesima). È, infatti, precisamente l"assenza  di tale possibilità negli articoli 2 e 4 della legge sul transessualismo  (nella parte in cui non prevedono che la sentenza consenta di mantenere in vita ecc.) che viene colpita dalla dichiarazione di incostituzionalità.

La Corte interviene nella forma di una  sentenza manipolativa, che integra e modifica le disposizioni sottoposte  al suo esame, che escono dal giudizio costituzionale con una portata  normativa ed un contenuto diversi da quello originario: il contenuto  nuovo, "aggiunto" come costituzionalmente dovuto, è rappresentato dalla  possibilità di convertire il matrimonio in una "convivenza registrata"  (trasformando il legame originariamente configurato come matrimonio in  una forma di rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra  forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed  obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal  legislatore).

La sentenza conferma l"incorporazione del paradigma eterosessuale nella nozione di matrimonio "presupposta dal costituente (cui conferisce tutela il citato art. 29 Cost.)" (par.  5.2): perciò esclude che il parametro di riferimento della fattispecie  in esame possa essere l"art. 29 e, di conseguenza, indirizza la  questione entro il perimetro dell"art. 2.

La difesa del paradigma eterosessuale del matrimonio nella sentenza 170 risulta molto netta.

La Corte respinge la possibilità di  ammettere la sopravvivenza del matrimonio del transessuale dopo la  rettificazione anche solo nei termini di una mera e circoscritta eccezione al  carattere eterosessuale dell"istituto del matrimonio, che pure avrebbe  continuato a valere come principio nel sistema ordinamentale,  continuando a riservare l"accesso al matrimonio alle sole coppie di  persone di sesso diverso: "una pronuncia manipolativa, che  sostituisca il divorzio automatico con un divorzio a domanda …  equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo matrimoniale  tra soggetti del medesimo sesso, in contrasto con l"art. 29 Cost." ed il legislatore è chiamato a trovare "una forma alternativa (e diversa dal matrimonio)"  per garantire alla coppia, già coniugata, la protezione costituzionale  dell"art. 2 ed evitarle l"approdo ad una condizione di "assoluta indeterminatezza".

E, tuttavia, a sostegno  dell"eterosessualità del matrimonio non viene aggiunto nessun diverso o  nuovo fondamento o argomento rispetto alla sentenza 138/2010, cui la  170/2014 rimanda per tutte le argomentazioni di merito (sulla cui  analisi critica non ritorniamo qui).

Ne ripropone anche quei passaggi  testuali, ampiamente segnalati dai commentatori, che non escludono la  possibilità di una diversa regolamentazione di livello legislativo, che  possa in futuro equiparare le coppie eterosessuali e quelle same-sex;  la Corte ribadisce con molta nettezza che tale equiparazione non è  dovuta (par. 5.4.), ma non modifica le espressioni –con citazioni  testuali della 138- che autorizzano a ritenerla possibile, purché ciò  avvenga per una scelta espressa del legislatore. Così, quando ribadisce  che la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente (cui conferisce  tutela il citato art. 29 cost.) è quella stessa definita dal codice  civile del 1942, che "stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso"  (par. 5.2.), usa nella parentesi un"espressione che implica che il  codice civile avrebbe anche potuto diversamente evolvere ed essere  modificato sul punto per stabilire una diversa soluzione. Ed anche  quando richiama la tutela che l"art. 2 cost. offre alla formazione  sociale rappresentata dall"unione omosessuale intesa come stabile  convivenza tra due persone dello stesso sesso (par. 5.5), riprende  testualmente le espressioni con cui nella 138 aveva caratterizzato il  diritto fondamentale conseguente e ribadisce che si deve escludere che  la tutela possa essere realizzata "soltanto" attraverso una  equiparazione al matrimonio: il che esclude di imporre l"estensione del  matrimonio come costituzionalmente dovuta, ma indica pur sempre che una  simile estensione resta nell"orizzonte delle scelte possibili per il  legislatore.

Nessun argomento nuovo o ulteriore viene  speso a fondamento dell"interesse dello stato a non modificare il  modello eterosessuale del matrimonio (e a non consentirne, quindi, la  prosecuzione, una volta venuto meno il requisito essenziale della  diversità di sesso dei coniugi – nel par. 5.6): interesse che viene  apertamente riconosciuto e qualificato, a sorreggere il quale, tuttavia,  restano solo gli argomenti già spesi nella precedente 138 (e tutte le  osservazioni critiche che hanno alimentato il dibattito su di essa).

La sentenza 138/2010, e l"odierna  pronuncia 170 che ad essa si richiama, propongono una interpretazione  dell"art. 29 che non è apertamente originalista, e tantomeno  originalista-essenzialista, ma è piuttosto sistematico-tradizionalista, nel senso che il significato della parola e la nozione giuridica di matrimonio accolti dal costituente nell"art. 29 cost. vengono ricavati dal significato –storicizzato- attribuito al matrimonio dal legislatore al momento dell"adozione da parte dell"Assemblea costituente; qualora  fosse il legislatore a modificare espressamente l"istituto, esercitando  in questa direzione la propria responsabilità di scelta, la  giurisprudenza costituzionale, interpellata sulla costituzionalità della  legislazione in materia di matrimonio per tutti, dovrebbe riconsiderare  il significato del matrimonio alla luce della nuova definizione che di  esso ne avrebbe dato il legislatore sganciandolo dal paradigma  eterosessuale. Non sarebbe necessario un revirement: in  continuità con la visione espressa nella 138/2010 –e nella 170/2014-  basterebbe riconoscere che la definizione del matrimonio dell"art. 29  cost. spetta al legislatore, coincidendo con quella "originale" –nel  senso di adottata dal legislatore al momento dell"origine della norma-  sino a che il legislatore stesso non si assume la responsabilità  politica di modificarla.

Per sostenere che l"abbandono del  paradigma eterosessuale del matrimonio non rientra nell"ambito della  discrezionalità del legislatore, che gli sarebbe vietata una così  significativa trasformazione dell"istituto, sarebbe necessaria una più  aperta ed esplicita formulazione della prospettiva essenzialista, che  non è propria né della 138 e neppure della 170.

Nella parte in cui respinge come non  pertinente il richiamo agli articoli 8 e 12 CEDU, come interpretati  dalla Corte di Strasburgo nelle sentenze H. contro Finlandia e Schalk e  Kopf contro Austria (par. 5.3) -sottolineando che l"assenza di un  consenso tra i vari stati nazionali consente agli stessi il margine di  apprezzamento che riserva alla discrezionalità del legislatore nazionale  le eventuali forme di tutela per le coppie same-sex- sembra del  resto risaltare la consapevolezza di un quadro giuridico  complessivamente in movimento, nel quale il legislatore nazionale  conserva la possibilità di ancorare alla tradizione il modello del  matrimonio nella misura in cui altri stati ancora facciano altrettanto  (e sino a quando lo faranno).

Cosa deve fare il legislatore ?

La Corte chiama il legislatore ad  introdurre una forma alternativa di regolamentazione che consenta ai due  coniugi di evitare il passaggio "da uno stato di massima protezione  giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza.  E tal compito il legislatore è chiamato ad assolvere con la massima  sollecitudine per superare la rilevata condizione di illegittimità della  disciplina in esame per il profilo dell"attuale deficit di tutela dei  diritti dei soggetti in essa coinvolti" (par. 5.6).

La Corte ha inteso perimetrare  rigorosamente la discrezionalità del legislatore: nell"an (il  legislatore deve provvedere, posto che la previsione di una forma di  convivenza registrata -in cui possa convertirsi il precedente matrimonio  sciolto dalla sentenza di rettificazione di sesso- è il contenuto  necessariamente associato alla disposizione di scioglimento, la cui  assenza ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità), nel quando  (con la massima sollecitudine), nel quomodo (una forma di  convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi  della coppia medesima, la cui disciplina rimane demandata alla  discrezionalità di scelta del legislatore).

Ma resta il problema di come e quando  possa essere garantito che il legislatore colmi realmente la lacuna in  ragione della quale la Corte costituzionale ha pronunciato  l"illegittimità costituzionale.

E intanto, cosa fa il giudice a quo ?

Strettamente connesso un ulteriore e non  irrilevante profilo della questione: qual è la sorte della coppia  mentre il legislatore elabora la definizione della disciplina della  convivenza registrata che tuteli adeguatamente diritti e obblighi della  coppia e che resta demandata alla sua discrezionalità (par. 5.7) ? che  ne è del matrimonio, per il tempo che sarà comunque necessario al  legislatore per statuire le modalità che consentano comunque ai coniugi  di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con  altra forma di convivenza registrata ?

Ed è la questione che riguarda direttamente il giudice a quo,  interpellato dalle coniugi perché fosse riconosciuta, contrariamente a  quanto stabilito dalla Corte d"appello che aveva applicato lo  scioglimento automatico, la continuazione della loro unione  matrimoniale.

La legge sul transessualismo, agli articoli 2 e 4, arreca un vulnus al precetto dell"art. 2 cost. a causa dell"assenza di un adeguato bilanciamento (o meglio, di un bilanciamento tout court)  tra l"interesse in capo allo stato a non modificare il modello  eterosessuale del matrimonio e l"interesse della coppia divenuta same-sex che reclama di essere tutelata come "forma di comunità" connotata dalla "stabile convivenza tra due persone"; perciò la sentenza ha dichiarato l"illegittimità delle norme che dispongono lo scioglimento senza prevedere la  possibilità di mantenere in vita una adeguata convivenza registrata; ma  la "convivenza registrata" indicata (creata) dalla giurisprudenza  costituzionale come condizione per evitare l"illegittimità dello  scioglimento automatico del matrimonio è solo un contenitore vuoto sino  che il legislatore non ne definisce la disciplina.

La Corte costituzionale afferma che non è  possibile sostituire il divorzio imposto con un divorzio a domanda,  perché ciò equivarrebbe a rendere possibile il perdurare del vincolo tra  soggetti dello stesso sesso in contrasto con l"art. 29 cost. (che la  Corte ha ribadito deve essere interpretato alla luce del codice civile,  che presuppone l"eterosessualità come requisito essenziale); nello  stesso tempo, e altrettanto chiaramente, riconosce, con tutta la forza  di un dispositivo di accoglimento, che sarebbe contrario a costituzione  consentire il passaggio da uno "stato di massima protezione giuridica" (il matrimonio) ad una condizione di "assoluta indeterminatezza"  (l"attuale condizione delle coppie ella parte in cui prevedono lo  scioglimento del matrimonio non accompagnato dalla convertibilità in  convivenza registrata), dall"altro produrrebbe quel vulnus dell"art.  2 cost. che la sentenza costituzionale intende evitare, degradando la  condizione della coppia dallo stato coniugale (massima protezione  giuridica) alla massima indeterminatezza.

D"altra parte, la Corte di cassazione  non sembrerebbe nelle condizioni di operare direttamente la conversione  del matrimonio in una convivenza registrata, posto che tale istituto  –indicato come necessario dalla giurisprudenza costituzionale- sembra  assai difficilmente surrogabile per analogia: sia per le difficoltà  sostituire con una sentenza gli effetti di una registrazione  (certificazione di una determinata condizione giuridica), sia perché la  struttura dei diritti e doveri che definiscono quella specifica  condizione giuridica ha confini assai ampi e persino sfuggevoli: quanta  differenza è richiesta rispetto al matrimonio ? e quanto potrà e/o dovrà  essere diversa anche dalla forma di convivenza registrata di coppie  eterosessuali o di coppie sin dall"origine same-sex (la sentenza rimarca questa specificità di condizione nel par. 5.6, quando richiama l"interesse specifico della coppia "in ragione del pregresso vissuto nel contesto di un regolare matrimonio").

Una via d"uscita forse possibile,  potrebbe essere suggerita dal fatto che la Corte costituzionale,  pronunciando una sentenza di illegittimità costituzionale nella forma di  una sentenza additiva, ha compiuto una scelta specifica e  caratterizzata, adottando una tipologia di pronuncia che differisce dal  mero monito e che ha la capacità di produrre effetti più diretti ed  incisivi sul giudizio a quo.

Se la dichiarazione di illegittimità  rende impossibile applicare la norma sullo scioglimento automatico del  matrimonio in quanto non sia accompagnata dalla possibilità di  "transito" della coppia in una dimensione giuridicamente caratterizzata  come convivenza registrata e se, contemporaneamente, non è possibile  configurare, per analogia o con il ricorso ai principi dell"ordinamento,  tale dimensione (perché le scelte nella materia sono riservate al  legislatore), il giudice a quo dovrà limitarsi a constatare che  gli artt. 2 e 4 l. 164/1982 non possono, allo stato, produrre gli  effetti propri dello scioglimento, che si potranno verificare solo nel  momento in cui il legislatore renderà possibile la conversione del  matrimonio in una convivenza registrata: il matrimonio, dopo la  rettificazione e per effetto della rettificazione, risulta sottoposto ad  una condizione risolutiv, che si verifica nel momento in cui il  legislatore realizza la condizione pretesa dalla sentenza 170 come  contenuto necessario della norma (entrata in vigore della disciplina  legislativa della convivenza registrata).

È vero: accertando che lo scioglimento  si produce come effetto necessario della rettificazione, ma differendone  gli effetti al momento in cui sarà presente la condizione che consente  l"applicazione della norma senza incorrere nel vizio di  incostituzionalità, non si realizza la coincidenza temporale tra  (passaggio in giudicato della) sentenza di rettificazione e scioglimento  di un matrimonio divenuto tra persone dello stesso sesso (matrimonio  che la Corte costituzionale ha detto essere, proprio per questo motivo,  in contrasto con l"art. 29 cost., che ha incorporato il paradigma  eterosessuale). D"altra parte, non è che il matrimonio semplicemente  prosegua come se la rettificazione non fosse in grado di incidere su di  esso: il matrimonio, in realtà, viene sottoposto ad una condizione  risolutiva e la condizione delle coniugi viene profondamente  trasformata, proiettandosi verso una condizione di diversa e minore  tutela giuridica ed entrando sin da subito in una dimensione di  precarietà (aspetti che incidono profondamente sulla dignità delle  persone coinvolte e che, a mio avviso, impongono una valutazione molto  critica della soluzione adottata dalla Corte costituzionale, sulla quale  mi riservo di tornare in altra sede).

Muovendo nella direzione indicata, la  Corte di cassazione conseguirebbe il duplice risultato di evitare di  applicare la norma dichiarata incostituzionale ed insieme garantire  l"applicazione della norma creata dalla sentenza additiva per quanto è, allo stato, possibile.  L"integrale applicazione della norma formulata nella sentenza additiva,  per ottenere la quale non può prescindersi dalla necessaria  cooperazione da parte del legislatore, non ne risulterebbe in alcun modo  pregiudicata, ma solo rinviata nel tempo sino al verificarsi della  condizione. E il legislatore ne sarebbe, probabilmente, ulteriormente  stimolato.

L'Autrice è professoressa ordinaria di diritto costituzionale presso l'Università di Bergamo

Tratto da www.articolo29.it



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