Articoli, saggi, Generalità, varie -  Gasparre Annalisa - 2014-11-12

A PROPOSITO DI SOCIETA' PUBBLICHE - Annalisa GASPARRE

Recenti novità normative in materia di Società pubbliche e possibili profili di responsabilità avanti la Corte dei Conti.

Come noto, le società pubbliche trovano una prima normativa di riferimento già nel codice civile. Esse costituiscono una delle modalità con cui la Pubblica Amministrazione si pone – e interagisce – sul mercato, con il corollario che l'attività svolta dalle società pubbliche interessa il tema della concorrenza (e, dunque, anche i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE e l'attività legislativa comunitaria, normativa che, come risaputo, si preoccupa di creare le condizioni – anche di diritto positivo – perché vi sia ampia partecipazione concorrenziale sul mercato).

Si è, infatti, affermato che il perseguimento della finalità della concorrenza costituisce un interesse che penetra all'interno delle procedure amministrative, le quali hanno, nel tempo, subito una "torsione funzionale" in quanto dirette non solo alla tutela dell'interesse pubblico, bensì anche alla tutela dell'interesse alla concorrenza (di regola, in passato, afferente la mera sfera privata/imprenditoriale), interesse che, in definitiva, si risolve anche in un modo di stimolare la competitività (che, nell'ottica del mercato europeo, è un'aspirazione costante).

Con la crisi economica degli ultimi anni, la normativa di riferimento ha disciplinato anche i profili che qui ci interessano e, in particolare, ha fatto emergere interessi diversi (ed ulteriori) quali la corretta gestione delle risorse pubbliche e degli sprechi, in un'ottica che è stata denominata – con un'espressione non priva di enfasi – c.d. spending review. In questo provvedimento emerge la spinta alla moralizzazione del fenomeno delle partecipazioni pubbliche nel senso che immanente è la lotta a sprechi ingiustificati.

Il rinnovato sguardo alla concorrenza ha inciso anche su aree diverse, quale quella degli accordi tra P.A. (legge 241/90 art. 15 – accordi per curare interessi comuni tra P.A.). In proposito, secondo la Corte di Giustizia, gli accordi menzionati riguardano il "mercato" e, quindi, devono rispettare le regole di concorrenza che, per mezzo di tale meccanismo, "penetrano" nella legge 241/90.

Secondo gli interpreti, il diritto eurounitario è intervenuto dall'esterno per definire la fisionomia delle società pubbliche fecondando di semi pubblicistici la disciplina privatistica rintracciabile nel codice. Tali interventi possono rinvenirsi nella disciplina che ha previsto limiti alla "gemmazione" di società pubbliche (legge 244/2007), vale a dire la possibilità per gli enti di istituire o partecipare a società. L'esigenza perseguita può essere individuata nella volontà di evitare dispendi pubblici nonché nell'interesse pubblico al buon uso delle risorse. Inoltre il d.l. 223/2006 (c.d. Bersani) ha posto limiti all'azione delle società pubbliche allo scopo di evitare di alterare il meccanismo della concorrenza. Infine, altri limiti sono derivati dal diritto europeo che costringe gli ordinamenti nazionali degli Stati membri a modellarsi secondo i parametri del rispetto della concorrenza. A sua volta, agendo in radice alla genesi della normativa che deriva dall'UE, il diritto europeo fa propri i principi già elaborati dalla Corte di Giustizia UE (che assolve il compito di interpretazione dei Trattati che rimangono alla base della esegesi giurisprudenziale) e li trasforma in diritto positivo tramite le direttive e i regolamenti. Come noto, così è "nata" l'in house providing,  figura peculiare di società pubblica che, tuttavia, non è definita ma è regolata, con la conseguenza che struttura, caratteri e natura dell'in house si individuano appunto dall'interpretazione delle regole che la disciplinano, con un processo di astrazione ermeneutica degli elementi che la configurano. Solo di recente i principi affermati dalla Corte sono stati codificati e precisati (rif. Direttive UE 2014).

L'influenza dei precetti comunitari è, talvolta, evidente ed enunciata: il decreto spending review, nell'affermare che vi è possibilità di affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico, fa riferimento al rispetto dei requisiti comunitari richiesti per le società in house che, come si è detto, sono regolate ma non sono contemplate in una norma definitoria. Nella fattispecie, i requisiti richiesti sono quelli del c.d. controllo analogo sulla società sugli enti soci (vale a dire un'influenza decisiva sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative che va oltre il controllo esercitabile dal semplice socio di maggioranza), il vincolo di esclusività (cioè la destinazione prevalente dell'attività dell'in house a favore dell'ente affidante), la totalità della partecipazione pubblica.

In breve, la morfologia degli interventi legislativi in tema di società pubbliche è quella che può essere riconosciuta nella tendenza ad assimilarle a società private sotto il profilo di garantire la concorrenza sul mercato, atteso che l'agire delle società pubbliche influenza fatalmente – e potenzialmente altera – le dinamiche di mercato (generale spinta al diritto comune), in un contesto in cui però non può non darsi rilievo alla tensione tra tali spinte e controspinte di segno inverso in favore della specialità (la "moralizzazione", l'estensione antielusiva delle norme pubblicistiche o amministrativizzazione delle società a partecipazione pubblica).

La Corte costituzionale, in proposito, ha tentato di illuminare la questione riguardante la natura sostanziale di queste società, affermando che, pur avendo forma societaria, svolgono attività amministrativa, quindi pubblica. Tuttavia, la forma societaria rivestita da tali organismi continua a sollevare non poche problematiche relative all'applicazione di figure, rimedi, patologie di matrice societaria, perché continuano a coesistere la disciplina codicistica/privatistica accanto alle norme speciali nonché le conseguenze sul nostro ordinamento che derivano dall'influenza della normativa europea.

Il riferimento è alla questione relativa alla possibilità che tali società possano subire una procedura fallimentare, ma anche alla questione afferente la responsabilità degli amministratori, se sia applicabile il d.lgs. 231/2001 sulla responsabilità amministrativa per fatti che costituiscono reati e, sotto profilo diverso ma dirimente, l'interrogativo di quale sia la giurisdizione che deve giudicare (giudice amministrativo, giudice civile o giudice contabile?). Non sono problemi marginali atteso che le società – a vario titolo – pubbliche sono proliferate (addirittura sfuggono ad un'opera di "censimento") e incidono in misura rilevante nella produzione del reddito nazionale (quindi, sull'economia).

Focalizzando l'attenzione sulla responsabilità per danni degli amministratori delle società pubbliche è da premettere che le Sezioni Unite della Cassazione, fin dal 2009, hanno ritenuto che possa convivere una forma di responsabilità disciplinata dal codice civile accanto ad una responsabilità erariale esercitata dalle Procure contabili dinnanzi alla Corte dei Conti. La linea è stata confermata con pronunce, sempre a Sezioni Unite, nel 2013 e nel 2014 che hanno preferito un approccio sostanzialistico che guarda alla natura del danno, sostituendo un più risalente approccio formale che si riferiva alla natura dei rapporti tra agente, società ed ente.

Chiarito che per danno erariale si intende un danno al patrimonio pubblico indipendentemente dalla natura giuridica (pubblica o privata) del soggetto che l'ha causato, secondo le Sezioni Unite, vi è giurisdizione della Corte dei Conti, posto che il danno erariale scaturisce dalla mala gestio degli organi sociali e colpisce il patrimonio pubblico (e non solo il patrimonio sociale).

Nonostante la società si distingua formalmente dall'ente per essere dotata di un proprio patrimonio distinto (requisito dell'autonomia patrimoniale perfetta), l'azione degli amministratori può danneggiare altresì il patrimonio dell'ente pubblico (così è, ad esempio, il danno all'immagine della P.A. che è direttamente arrecato al socio pubblico oppure nel caso in cui il danno lamentato trovi fondamento nel comportamento di chi, rappresentando l'ente e avendo potere decisorio, colpevolmente trascuri di esercitare i diritti di socio o li abbia esercitati in modo da pregiudicare il valore della partecipazione). La distinzione tra socio pubblico e società non si realizza in termini di c.d. alterità soggettiva e, quindi, si ritiene avverata la interpositio legislatoris che fonda la giurisdizione della Corte dei Conti sugli atti commessi dagli amministratori di suddette società. La giurisdizione della Corte dei Conti, infatti, conosce un limite esterno di rilevanza costituzionale che è dato dal disposto dell'art. 103 co. 2 Cost. Al di fuori della materia di contabilità pubblica, è necessario che la giurisdizione della Corte trovi un fondamento legislativo che, in tema di responsabilità, è la previsione del R.D. n. 1214/1934 in materia di responsabilità per danni arrecati all'erario da pubblici funzionari nell'esercizio delle loro funzioni e la legge n. 20/1994 che ha esteso la giurisdizione della Corte ai danni cagionati da amministratori e dipendenti pubblici ad amministrazioni o enti diversi da quelli di appartenenza.

La "scelta" della giurisdizione non deriva dunque dalla natura della società oggetto di verifica bensì dalla natura (o meglio del contesto di verificazione) del danno arrecato: se danneggiato è il patrimonio sociale è competente la giurisdizione ordinaria, se il danno attiene al patrimonio pubblico è competente la giurisdizione contabile.



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