Articoli, saggi, Obbligazioni, contratti -  Fabbricatore Alfonso - 2014-08-25

ABUSO DI DIRITTO E BUONA FEDE OGGETTIVA – Alfonso FABBRICATORE

Qui iure suo utitur neminem laedit: eppure, per quanto autorevole sia la massima latina poc"anzi richiamata, talvolta l"esercizio di un proprio diritto può allontanarsi dagli scopi e dalle finalità (etiche, sociali, per alcuni economiche, secondo orientamenti ormai superati) in ragione dei quali l"ordinamento lo riconosce e lo attribuisce in capo ad un soggetto. Abuso di diritto, appunto. Brocardo che sembrerebbe racchiudere in sé una contraddizione di fondo: se per diritto deve essere inteso un potere, o, per meglio dire, una libertà in capo all"individuo garantita da una norma, allora risulta difficile che dall"esercizio di un proprio diritto possa discendere una qualche forma di responsabilità.

Le problematiche, ancora molto attuali, intorno all"abuso riguardano, innanzitutto, le teorie di base poste a fondamento del nostro ordinamento giuridico. Si potrebbe iniziare col dire, come si accennava, che l"attribuzione da parte dello stesso ordinamento di un diritto a favore di un soggetto talvolta può portare ad un allontanamento dalle finalità per cui il diritto stesso viene  attribuito, con la conseguenza che l"esercizio di un proprio potere, previamente riconosciuto, comporti conseguenze inaccettabili per gli altri consociati[1].

In realtà l"abuso di diritto è una formula risalente, elaborata agli albori del secolo scorso, soprattutto ad opera della dottrina tedesca, Paese in cui ha finito per essere definitivamente positivizzata (al pari di altri Paesi come la Svizzera, la Spagna e la Grecia). Nel nostro ordinamento, viceversa, ha assunto un valore di previsione extra ordinem[2], di clausola generale addirittura secondo alcuni, cui l"interprete può fare riferimento come criterio correttivo e di rilevazione di eventuali violazioni della regola di buona fede oggettiva[3].

Il vero revirement, però, almeno in Italia, si registra a partire dagli anni "60: viene difatti ripresa la teoria dell"abuso del diritto, dopo altalenanti fasi di indifferenza contrapposte a stagioni di grande interesse da parte degli studiosi[4] (in ambito europeo e non solo italiano, va ricordato), in un"ottica molto più ampia di ammodernamento del diritto civile italiano incentrato principalmente sulla (ri)scoperta di una fitta schiera di principi insiti nella nostra Carta fondamentale, da tempo in attesa di mostrare la propria carica innovativa dirompente.

Nonostante la questione potesse sembrare spinosa, se non infeconda, l"abuso ha da sempre costituito per molti studiosi una figura centrale ed imprescindibile negli assetti del diritto moderno, tale da favorire una progressiva erosione del principio secondo cui il diritto soggettivo, i diritti soggettivi, costituiscono centri di potere quasi del tutto insindacabili ed inaccessibili, protetti dall"ordinamento in favore esclusivo del titolare[5]. Di contro non sono mancate voci critiche secondo cui dall"applicazione in concreto della "diafana" teoria dell"abuso ne conseguirebbe una inaccettabile compromissione di quelle libertà che lo stesso ordinamento riconosce ai singoli.

E" indubbio osservare come, alla fine, abbia prevalso una concezione solidaristica e, di sicuro, più incline ad analizzare il fermento della coscienza sociale in continuo divenire, facendo sì che anche l"esercizio di un diritto soggettivo debba armoniosamente calarsi nel contesto socio-economico in cui i suoi effetti sono finalizzati a riverberarsi, ponendo un limite, ancorché mobile e da individuarsi caso per caso, alla discrezionalità di quegli atti frutto di autonomia negoziale[6].

Utile ai fini della presente indagine appare allora essere, in primis, l"individuazione degli elementi, comunemente accolti in dottrina quanto in giurisprudenza, costitutivi dell"abuso di diritto.

Innanzitutto la titolarità di un diritto soggettivo, inteso come potere riconosciuto dall"ordinamento alla volontà del soggetto titolare al fine di soddisfare i propri interessi. Da ciò si ricava che quest"ultimo può far valere l"interesse a salvaguardare il godimento di un proprio diritto, escludendo che questo possa essere compromesso dalla pretesa altrui. Sono allora l"interesse e la volontà a costituire ciò che tradizionalmente definiamo diritto soggettivo[7].

In seconda battuta, elemento imprescindibile dell"abuso, è rappresentato dalla possibilità per il titolare che l"esercizio di un proprio diritto sia ugualmente praticabile mediante una serie di possibilità non rigorosamente predeterminate: del resto sarebbe difficile, se non impossibile, individuare l"abuso di un diritto la cui modalità di esercizio sia prefissata dall"ordinamento, non residuando alcuna alternativa per il soggetto.

Questo tratto emerge chiaramente se vengono presi in considerazione quei diritti tradizionalmente definiti potestativi, ovvero che attribuiscono al titolare il potere di costituire, modificare o estinguere una situazione giuridica, senza che vi sia una previa manifestazione di volontà della "controparte"[8]: Galgano definiva questo stato come soggezione giuridica[9], ed è chiaro come quest"ultimo rappresenti un terreno assai fertile ove l"abuso di diritto può in concreto operare il necessario bilanciamento di interessi a che il diritto esercitato non si discosti dalle finalità riconosciute e garantite dall"ordinamento[10].

Terzo elemento è rappresentato dalla circostanza che l"esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico[11]: a rilevare è dunque evidentemente lo scopo cui l"esercizio stesso è preordinato.

Infine la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte: in effetti ciò che deve necessariamente essere valutato è l"interesse del titolare sotteso al raggiungimento del vantaggio indicato dal Legislatore.

L'abuso del diritto, quindi, lungi dal presupporre una violazione in senso formale, delinea l'utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli individuati dall"ordinamento.

È ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell'atto rispetto al potere che lo prevede.

Come conseguenze di tale, eventuale abuso, l'ordinamento pone una regola generale, nel senso di rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva.

Si accennava in precedenza alla mancanza nel nostro ordinamento di una espressa previsione normativa dell"abuso, a differenza di altri stati europei (si diceva Germania, in primis; ma non va dimenticato l"art. 54 della Carta dei diritti fondamentali dell"Unione[12]): in realtà la questione fu analizzata già prima dell"entrata in vigore del codice del "42, tant"è che l"art. 7 del progetto preliminare era stato ideato come norma a portata generale incentrata sul divieto di esercitare un proprio diritto per scopi ulteriori a quelli per cui viene attribuito[13].

Con la successiva emanazione del codice è prevalsa invece la volontà di attribuire all"abuso la funzione di principio e criterio selettivo, in virtù del quale è possibile esaminare anche i rapporti negoziali che nascono da atti di autonomia privata, e valutare le condotte che, nell'ambito della formazione ed esecuzione degli stessi, le parti contrattuali adottano, pur tuttavia confinandolo in norme specifiche volte alla tutela di specifici diritti (mi riferisco all"artt. 330 c.c. sull"abuso della potestà genitoriale; l"art. 1015 c.c. circa l"abuso dell"usufruttuario, l"art. 2793 c.c. in merito all"abuso della cosa data in pegno al creditore). Vi sono poi norme che, viceversa, si sono maggiormente prestate ad essere applicate oltre il mero dato letterale in esse contenute, ed il riferimento non può che essere agli artt. 833 c.c. (il c.d. divieto di atti di emulazione[14]), 1175 e 1375 c.c. (comportamento secondo correttezza ed esecuzione di buona fede).

Da queste osservazioni si può allora desumere un concetto di abuso sfaccettato e variegato, soprattutto nei casi di violazione del principio di buona fede in ambito contrattuale, cui la giurisprudenza non ha esitato a ricondurre la violazione del principio di solidarietà contemplato all"art. 2 Cost[15].

Si potrebbe fare l"esempio del contraente "forte" il quale faccia valere, a svantaggio della controparte, la propria posizione di forza, appunto, nel rapporto contrattuale: l"abuso, in questo caso, è da rinvenirsi nello scorretto esercizio della libertà negoziale finalizzata al raggiungimento di scopi ulteriori rispetto a quelli che emergono dalla natura del rapporto sinallagmatico, in cui la proporzione tra gli opposti interessi appare fortemente sbilanciata.

Su quest"ultimo punto, a conferma di quanto esposto finora, devono essere citate alcune massime giurisprudenziali che hanno elevato l"abuso di diritto a criterio rivelatore proprio della violazione del principio di buona fede oggettiva, intesa come reciproca lealtà di condotta delle parti che deve accompagnare il contratto in tutte le sue fasi, da quella della formazione a quelle della interpretazione e della esecuzione, comportando, quale ineludibile corollario, il divieto, per ciascun contraente, di esercitare verso l"altro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da quello cui questi diritti sono preordinati, nonché, il dovere di agire, anche nella fase della patologia del rapporto, in modo da preservare, per quanto possibile, gli interessi della controparte, e quindi, primo tra tutti, l"interesse alla conservazione del vincolo[16].

Sono queste le ragioni per cui è stato possibile fare frequente uso del principio dell"abuso di diritto in diversi ambiti dell"ordinamento, attribuendogli una portata generale: ne sono un esempio i soventi richiami in ambito societario[17], nei rapporti bancari[18] (si pensi ai casi di recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito, benché pattiziamente consentito anche in difetto di giusta causa, qualora sia da considerarsi illegittimo ove in concreto assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari) più recentemente anche in ambito tributario[19].

In tal guisa, parallelamente all"analisi dell"abuso di diritto, di sicuro non agevole, si è soliti far riferimento alla c.d. exceptio doli generalis, strumento di difesa volto a precludere l"esercizio sleale, fraudolento (anche se gli orientamenti più recenti tendono ad escludere che sia necessaria una condotta dolosa dell"agente), abusivo, di quei diritti riconosciuti dall"ordinamento. La ratio di tale istituto sta, appunto, nella possibilità di reagire alla altrui pretesa che, nonostante derivi dall"esercizio in astratto di un diritto, si riveli essere, in concreto, un abuso di una posizione giuridica.

La particolarità di tale rimedio è, dunque, la disapplicazione delle norme che hanno riconosciuto l"esercizio del diritto e la conseguente reiezione della domanda giudiziale fondata su quest"ultimo. In ciò risiede, infine, la differenza dalla bona fides così come delineata in precedenza: l"exceptio doli è un rimedio i cui effetti si producono in negativo, finalizzata, com"è, a paralizzare la pretesa abusiva mediante il rigetto della relativa domanda giudiziale.

Beninteso, se tale figura nasce per far fronte ad una fondamentale istanza di equità e di giustizia, nonché di equilibrio e proporzione tra interessi all"interno del rapporto obbligatorio, risulterà imprescindibile il collegamento al più generico concetto di abuso di diritto e alla regola di buona fede.

Tuttavia non è possibile attribuire all"exceptio una propria autonomia concettuale, si rischierebbe in questo modo di elevare, al pari dell"abuso, e quindi della regola di buona fede, uno strumento di difesa, di reazione, privo dei presupposti essenziali di queste due figure: del resto sembra quanto mai scontato che prima di reagire all"abuso sia indispensabile individuare gli elementi che ne determinino la ricorrenza.

Per questi motivi è più agevole intendere l"eccezione di dolo generico come "conseguenza particolare" dell"abuso, azionabile ove quest"ultimo sia accertato e qualora si presenti la necessità di difendersi da una pretesa portata in giudizio[20].

L"eccezione quindi attribuisce un potere di sindacato sull"esercizio discrezionale e distorto del diritto previamente attribuito e per questi motivi viene comunemente accostata al divieto di venire contra factum proprium e al divieto trarre giovamento da una precedente condotta sleale.

In conclusione, la Cassazione, come ricordato in precedenza, ha più volte indicato l"abuso come criterio per individuare le violazioni al principio di buona fede oggettiva, quest"ultimo inteso come clausola generale che impone una serie di obblighi aggiuntivi, non predeterminati ed impliciti al rapporto obbligatorio tra le parti[21]: in questo modo i soggetti sono tenuti ad attivarsi allo scopo di preservare il vincolo e, soprattutto, gli interessi della controparte[22] nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a proprio carico[23].

In questa cornice abuso e buona fede sembrano coincidere l"uno con l"altra: si direbbe, in effetti, che i due principi si integrano a vicenda, costituendo la buona fede un canone generale cui ancorare la condotta delle parti, anche di un rapporto privatistico e l'interpretazione dell'atto giuridico di autonomia privata e, prospettando l'abuso, la necessità di una correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali essi sono conferiti. Qualora la finalità perseguita non sia quella consentita dall'ordinamento, si avrà abuso.

Alcuni autori[24] invitano a riflettere, in chiave teleologica, sulle funzioni intrinseche di queste due figure che in parte possono differire: l"abuso si configurerebbe come strumento di controllo delle finalità emergenti in concreto dall"esercizio del diritto mirando quindi a scongiurare che possa essere perseguito uno scopo diverso da quello riconosciuto dall"ordinamento, mentre la buona fede, diversamente, dovrebbe riferirsi alle modalità di effettivo esercizio del diritto e non già agli scopi che mira a raggiungere.

Alfonso Fabbricatore



[1] Particolare è il pensiero di RESTIVO, Contributo ad una teoria dell"abuso del diritto, Milano, 2007, p. 63 ss., secondo cui l"abuso di diritto sarebbe una particolare ipotesi di "eccesso di diritto": rispetto infatti agli altri casi di sconfinamento dai limiti fissati alle prerogative riconosciute al soggetto, l"abuso conserva un tratto peculiare che ne rende necessaria l"individuazione come categoria autonoma, e tale caratteristica è rappresentata "dall"apparente conformità del comportamento del soggetto al contenuto del suo diritto". Abusare dunque significa "coprire dell"apparenza del diritto un atto che non si ha diritto di compiere".

[2] Sacco, L"esercizio e l"abuso del diritto, in Alpa, Graziadei, Guarneri, Mattei, Monateri, Sacco, Il diritto soggettivo, Torino, 2001, p. 321.

[3] Così definito da PATTI, Abuso del diritto, in Dig. Disc. Priv., Torino, 1987, p. 2 ss.

[4] Mette in evidenza tale aspetto Alpa, I principi generali, Milano, 1993, p. 76.

[5] Cito in questo senso le parole di Rescigno, L'abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, p. 205, secondo cui "nei suoi limiti e nella sua vocazione, la dottrina dell"abuso finisce allora col testimoniare l"antica miseria del diritto e la pena del giurista che cerca di riscattarla".

[6] Galgano, Abuso del diritto: l" arbitrario recesso ad nutum della banca, in Contr. e Impr. 1998, p. 19.

[7] MONATERI, voce Diritto soggettivo, in Digesto, disc. priv., sez. civ., VI, Torino, 1990, p. 420; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 2005, p. 65., in parte diverso il pensiero di RESTIVO, Contributo ad una teoria dell"abuso del diritto, Milano, 2007

[8] Si fa di solito l"esempio del diritto di recesso da un contratto, di revocare un mandato, il diritto di prelazione.

[9] Galgano, Diritto privato, Padova, 1994, p.22.

[10] Si rinvia a Rescigno, L'abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, p. 86, ove si legge "la dottrina dell"abuso di diritto avverte i legami che corrono tra l"abuso e la mancanza di giusta causa; essa sottolinea come la giusta causa, il motivo legittimo siano la "pietra di paragone" o l""antidoto" dell"abuso. Qui interessa ribadire come l"esigenza della giusta causa si riveli lo strumento necessario per temperare l"esercizio assolutamente discrezionale dei diritti cosiddetti potestativi".

[11] Sacco, L"esercizio e l"abuso del diritto, in Tratt. di dir. civ. (diretto da Sacco), parte IV, p. 309, secondo cui "da più di un secolo è stata formulata l"ipotesi seguente: che taluni atti di esercizio di diritti, in ragione del modo come l"esercizio si svolge, costituiscano abuso del diritto; che gli abusi di diritti meritino il trattamento tipico dei comportamenti illeciti; e che perciò se sono comportamenti materiali siano fonte di responsabilità extracontrattuale, e se sono atti negoziali siano colpiti da nullità".

[12] Articolo rubricato "Divieto dell"abuso di diritto", e che recita "Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un"attività o compiere un atto che miri alla distruzione dei diritti o delle libertà riconosciuti nella presente Carta o di imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle previste dalla presente Carta".

[13] La norma recitava "nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto".

[14] La norma recita "il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri".

[15] Cass. 15 febbraio 2007, n. 3462.

[16] Cass. civ. 11 giugno 2008, n. 15476; Cass. civ. 18 settembre 2009, n. 20106; Cass. 31 maggio 2010 n. 13208.

[17] Cass. 11 giugno 2003 n. 9353; Cass. 19 dicembre 2008 n. 29776.

[18] Cass. 21 maggio 1997 n. 4538; Cass. 14 luglio 2000 n. 9321; Cass. 21 febbraio 2003 n. 2642.

[19] Cass. Sez. Un. 23 novembre 2008 n. 30055, 30056, 30057.

[20] GAROFALO, L"eccezione di dolo generale, Padova, 2006, p. 42 ss.

[21] Il riferimento è a BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, p. 501 ss.; si veda anche RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, p. 111 ss..; diverso il pensiero di BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., II, Torino, 1988, p. 172 ss., e similmente BRECCIA, Diligenza e buona fede nell"attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968, che sembrano propendere per una concezione della regola di buona fede come criterio correttivo della condotta delle parti ponendo particolare attenzione al momento esecutivo del rapporto.

[22] Sul punto cito le parole di VISINTINI, Trattato della responsabilità contrattuale, Vol. I, p. 120, secondo cui "in senso più generale, la considerazione dei comportamenti esecutivi non coerenti alla disciplina del contratto, ma non tali da integrare una modifica negoziale della medesima, ha comportato il riconoscimento di determinate conseguenze, spesso consistenti in ulteriori doveri di comportamento (come quello di manifestare la propria volontà di riuniformare l"esecuzione alla disciplina) riconducibili alla buona fede".

[23] Cass. 30 luglio 2004, n. 14605; per una ricostruzione storica si rinvia a ALPA, Appunti sulla buona fede integrativa nella prospettiva storica e del commercio internazionale, in Contr., 2001, p. 723.

[24] Mi riferisco a D"AMICO, Recesso ad nutum, buona fede e abuso del diritto, in I contratti, 2010, p. 22 ss.



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