Legislazione e Giurisprudenza, Espropriazioni per pubblica utilità -  Span√≤ Giuseppe - 2016-02-16

ACQUISIZIONE SANANTE E POTERI DEL COMMISSARIO AD ACTA Cons. Stato, Ad. Plen. 9.2.2016, n. 3 - Giuseppe SPANÒ

L'apprensione coattiva si pone come extrema ratio

La sentenza  passata in giudicato alla restituzione del bene non permette l'acquisizione ex art. 42 bis

Il commissario ad acta può valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l"acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis

Con la sentenza in commento l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato si sofferma lungamente sui principi che regolano l'acquisizione sanante così come disciplinata dall'art. 42 bis testo unico espropri.
Di particolare interesse risulta essere la parte relativa ai poteri del commissario ad acta nel giudizio di ottemperanza.
Il Consiglio di Stato ribadisce che l"art. 42-bis configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall"Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell"infrastruttura realizzata "sine titulo".
L"apprensione coattiva si pone come extrema ratio (perché non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative e che tale assenza di alternative non può mai consistere nella generica eccessiva difficoltà ed onerosità dell"alternativa a disposizione dell"amministrazione).
L"impossibilità che l"Amministrazione emani il provvedimento di acquisizione in presenza di un giudicato che abbia disposto la restituzione del bene al proprietario; tale elemento – valorizzato dalla sentenza n. 71 del 2015 in coerenza coi principi elaborati dalla Corte di Strasburgo - si desume implicitamente dalla previsione del comma 2 dell"art. 42-bis nella parte in cui consente all"autorità di adottare il provvedimento durante la pendenza del giudizio avente ad oggetto l"annullamento della procedura ablatoria (ovvero nel corso del successivo eventuale giudizio di ottemperanza), ma non oltre, e quindi dopo che si sia formato un eventuale giudicato non soltanto cassatorio ma anche esplicitamente restitutorio (come meglio si dirà in prosieguo).
Ne consegue che la scelta che l"amministrazione è tenuta ad esprimere nell"ipotesi in cui si verifichi una delle situazioni contemplate dai primi due commi dell"art. 42-bis, non concerne l"alternativa fra l"acquisizione autoritativa e la concreta restituzione del bene, ma quella fra la sua acquisizione e la non acquisizione, in quanto la concreta restituzione rappresenta un semplice obbligo civilistico — cioè una mera conseguenza legale della decisione di non acquisire l"immobile assunta dall"amministrazione in sede procedimentale — ed essa non costituisce, né può costituire, espressione di una specifica volontà provvedimentale dell"autorità, atteso che, nell"adempiere gli obblighi di diritto comune, l"amministrazione opera alla stregua di qualsiasi altro soggetto dell"ordinamento e non agisce iure auctoritatis.
La possibilità di emanazione del provvedimento ex art. 42-bis in sede di ottemperanza, da parte del giudice amministrativo o per esso dal commissario ad acta, non può essere predicata a priori e in astratto ma, al contrario, postula una risposta articolata che prenda necessariamente le mosse dal contesto processuale in cui è chiamato ad operare il giudice ed il suo ausiliario.
Costituisce fatto notorio che, sovente, durante la pendenza del processo avente ad oggetto la procedura espropriativa, il fondo subisce alterazioni tali da rendere necessario il compimento, ai fini della sua restituzione, di rilevanti attività giuridiche o materiali; a fronte di una situazione di tal fatta si possono verificare le seguenti evenienze:
I) il privato potrebbe non avere un interesse reale ed attuale alla tutela reipersecutoria – preferendo evitare di essere coinvolto in attività spesso defatiganti - e dunque non propone una rituale domanda di condanna dell"Amministrazione alla restituzione previa riduzione in pristino, secondo quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 30, co. 1, e 34, co. 1, lett. c) ed e), c.p.a.; in questo caso il giudicato si presenterebbe come puramente cassatorio, per scelta (e a tutela) del proprietario, ma non si produrrebbe l"effetto inibitorio dell"emanazione del provvedimento ex art. 42-bis;
II) il proprietario ha interesse alla restituzione e propone la relativa domanda ma il giudice non si pronuncia o si pronuncia in modo insoddisfacente; in tal caso il rimedio è affidato ai normali strumenti di reazione processuale, in mancanza (o all"esito) dei quali se il giudicato continua a non recare la statuizione restitutoria, comunque l"Amministrazione potrà emanare il provvedimento ex art. 42-bis non sussistendo la preclusione inibente dianzi richiamata.
A diverse conclusioni deve giungersi allorquando il giudicato rechi, in via esclusiva o alternativa, la previsione puntuale dell"obbligo dell"Amministrazione di emanare un provvedimento ex art. 42-bis.
Non esiste la possibilità, tranne si versi in una situazione processuale patologica, che il giudice condanni direttamente in sede di cognizione l"Amministrazione a emanare tout court il provvedimento in questione: vi si oppongono, da un lato, il principio fondamentale di separazione dei poteri (e della riserva di amministrazione) su cui è costruito il sistema costituzionale della Giustizia Amministrativa, dall"altro, uno dei suoi più importanti corollari processuali consistente nella tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito sanciti dall"art. 134 c.p.a. fra i quali non si rinviene tale tipologia di contenzioso (cfr. negli esatti termini Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5).
È ben possibile, invece, che il giudice amministrativo, adito in sede di cognizione ordinaria ovvero nell"ambito del c.d. rito silenzio, a chiusura del sistema, imponga all"amministrazione di decidere - ad esito libero, ma una volta e per sempre, nell"ovvio rispetto di tutte le garanzie sostanziali e procedurali dianzi illustrate - se intraprendere la via dell"acquisizione ex art. 42-bis ovvero abbandonarla in favore delle altre soluzioni individuate in precedenza.
In questo caso non vi è ragione di discostarsi dai principi già enucleati dall"Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (con sentenza 15 gennaio 2013, n. 2) in sintonia con la Corte europea dei diritti dell"uomo (con sentenza 18 novembre 2004, Zazanis), alla stregua dei quali l"effettività delle tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale: in tali casi, la totale inerzia dell"autorità o l"attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest"ultima, consentiranno al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l"acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis.
In conclusione l"Adunanza plenaria restituisce gli atti alla IV Sezione del Consiglio di Stato, ai sensi dell"art. 99, commi 1, ultimo periodo, e 4, c.p.a., affinché si pronunci sull"appello in esame nel rispetto del seguente principio di diritto:<<a) se nominato dal giudice amministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett. e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a., qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur;
b) se nominato dal giudice amministrativo a mente dell"art. 117, comma 3, c.p.a., qualora l"amministrazione non abbia provveduto sull"istanza dell"interessato che abbia sollecitato l"esercizio del potere di cui al menzionato art. 42-bis>>.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati