Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Ricciuti Daniela - 2015-12-31

ADS ORA PER ALLORA: NO SE IL RICORRENTE E' SANO E CAPACE - Trib. Modena decr. 10 dicembre 2015 - Daniela RICCIUTI

- la nomina di a.d.s. non deve necessariamente essere contestuale al manifestarsi dell'esigenza di protezione del soggetto

- può essere disposta anche a favore di chi, nell'immediato futuro, plausibilmente verserà in infermità tale da renderlo incapace di provvedere ai propri interessi

- ma non può essere disposta anche a favore di chi sia in perfetto stato di salute e capacità

Con decreto dello scorso 10 dicembre 2015 (che si allega), il Giudice tutelare di Modena, dott. R. Masoni, ha rigettato la domanda avanzata da una persona che, sebbene perfettamente in salute nonchè in grado di provvedere alla cura dei propri interessi e di attendere agli atti della vita quotidiana, aveva richiesto per sè, in vista della propria futura ed eventuale incapacità, la nomina di un amministratore di sostegno, cui demandare le decisioni sanitarie.

L'istante, solo e privo di parenti prossimi, in tal modo intendeva garantirsi la possibilità di esercitare il proprio diritto di autodeterminazione terapeutica, nell'ipotesi fosse venuto a trovarsi nella necessità di essere sottoposto a cure mediche e, al contempo, nell'impossibilità di esprimere le proprie scelte sanitarie coerentemente alle proprie convinzioni etiche e/o esistenziali.

In passato era stata ammessa la possibilità che un soggetto pienamente sano e capace potesse ottenere la nomina pro futuro di un amministratore di sostegno, ossia "ora per allora": id est la possibilità che fosse nominato un a.d.s. a favore di un beneficiario perfettamente in grado di provvedere alla cura dei propri interessi e al compimento degli atti quotidiani, in vista di un momento successivo allorchè non lo sarebbe stato più.

Il primo ad ammettere tale possibilità era stato, a partire dal 2008, il dott. Guido Stanzani, apprezzatissimo Giudice Tutelare di Modena, che, con varie pronunce assolutamente innovative, aveva accolto i ricorsi per la nomina di a.d.s. a beneficio di persone in perfetta salute fisica e psichica.

Aveva così dato la stura ad un orientamento pretorio maggioritario, col quale era stato superato l'opposto indirizzo che, invece, propendeva per la tesi della non attualità dell"incapacità come circostanza preclusiva per la nomina immediata dell"a.d.s., adducendo - quest'ultimo filone - a suo fondamento alcuni nodi ermeneutici presenti nella stessa disciplina: in particolare il requisito dell"attualità dell"impossibilità del soggetto di provvedere ai propri interessi, considerato quale condizione necessaria per la nominabilità dell"a.d.s., stante il tenore letterale dell"art. 404 c.c. (il quale prevede che "la persona, che per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nell"impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi"); inoltre la designazione di un a.d.s. in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, facoltà prevista espressamente dall"art. 408 co II c.c.

Alla stregua della giurisprudenza preponderante, dunque, l"istituto dell'amministrazione di sostegno veniva interpretato come lo strumento processuale idoneo ad attuare concretamente il sistema di tutela espresso sul piano del diritto sostanziale dai valori fondamentali enunciati negli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione.

Non solo: L'A.d.S. diveniva, altresì, mezzo in grado di dare attuazione nel nostro ordinamento alle direttive anticipate, in attesa di una normativa ad hoc, con conseguente assunzione da parte della magistratura di un ruolo attivo nell'assenza del legislatore.

Di contrario avviso si mostrò, in seguito, la Suprema Corte la quale invece stabilì che "il provvedimento di nomina dell"a.d.s. non può che essere contestuale al manifestarsi dell"esigenza di protezione del soggetto, dunque alla situazione di incapacità o infermità da cui quell"esigenza origina e che rappresenta il presupposto dello stesso istituto e non già dei suoi effetti", motivando che il provvedimento giudiziale di nomina va disposto "in modo da salvaguardare il diritto della persona alla tutela effettiva, necessaria in quel momento e in quella determinata situazione" (Cass. 20 dicembre 2012 n. 23707).

Nonostante il dictat espresso in sede di legittimità, un indirizzo ermeneutico particolarmente sensibile, inaugurato dalla sempre illuminata curia emiliana ed avallato dalla migliore dottrina (CENDON in nota a commento di Trib. Modena 1 luglio 2015, in www.personaedanno: http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=48018&catid=136&Itemid=383&mese=07&anno=2015), ha continuato ad ammettere la possibilità di nomina dell'a.d.s. "ora per allora", laddove ricorrano determinati presupposti e seppure con certi limiti, ossia in presenza di situazioni personali patologiche in atto ovvero ancora in fieri ma già ben presenti e riscontrate clinicamente.

Si è pertanto ritenuto di dover superare la soluzione ermeneutica cassazionale, in quanto formalistica ed ancorata al mero dato letterale della norma, per corrispondere più propriamente alla ratio giustificativa e alla finalità sottese alla nobile disciplina che ha introdotto nel codice civile l'a.d.s., che mira a una piena, effettiva, concreta tutela e protezione della persona.

E così lo stesso Ufficio che ha emanato il decreto in epigrafe, ha più volte ribadito il principio secondo cui: "la nomina di a.d.s. non deve necessariamente essere contestuale al manifestarsi dell'esigenza di protezione del soggetto, ben potendo essere disposta anche a favore di chi, nell'immediato futuro, assai plausibilmente verserebbe altrimenti in infermità tale da renderlo incapace di provvedere ai propri interessi".

Dopo aver ripercorso la sopra richiamata evoluzione giurisprudenziale in materia, il Giudice Tutelare di Modena, nel caso di specie, ha dunque rigettato l'istanza di nomina immediata dell'a.d.s., in quanto promossa da persona in condizione di piena sanità fisica e psichica e non affetta da patologie di sorta, e pertanto in grado di compiere tutti gli atti della vita quotidiana e di cura dei propri interessi.

Ciò in quanto il trasparente dettato normativo osta al tentativo del ricorrente di sopperire, con tale iniziativa giudiziaria, al completo vuoto legislativo esistente nell'ordinamento giuridico interno in tema di direttive anticipate di trattamento, ha rilevato il Giudicante che, peraltro, suggerisce la possibilità di ricorrere,  per ovviare a future necessità gestorie, all'ampio ventaglio di strumenti negoziali previsti e disciplinati dal codice civile (con particolare riferimento all'istituto della procura rappresentativa).



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