Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-12-14

AFFIDAMENTI IN HOUSE: NO A PARTECIPAZIONE DEI PRIVATI – Tar FVG 629/14 – Alceste SANTUARI

Pubblica amministrazione – Appalti

Affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani a società in house con presenza di privati

Il Tar ribadisce che l"affidamento in house non può prevedere l"apertura del capitale sociale ai privati

Il Tar Friuli Venezia Giulia, con sentenza del 4 dicembre 2014, n. 629 ha confermato il principio generale secondo il quale una società in house non può essere considerata tale se presenta aperture, ancorché minime, alla partecipazione di capitali privati. E questa posizione – conferma il Tar – deve essere ribadita anche alla luce della Direttiva 2014/23/UE sugli appalti e le concessioni, che non risulta ancora recepita dagli Stati membri (e quindi anche dall"Italia: sul punto si veda il disegno di legge n. 1678 che contiene la delega al Governo per attuare la suddetta direttiva) e il cui termine per il recepimento non è ancora scaduto.

Una società ha impugnato la delibera consiliare di un comune che disponeva l"adesione del comune medesimo ad una spa operante nel settore della gestione dei rifiuti urbani al fine di affidare alla stessa il servizio in parola. Tra le altre doglianze, parte ricorrente ha contestato la mancanza di convenienza economica per la scelta operata dal comune, l"oggetto generalista delle finalità della società individuata, nonché la presenza di capitale privato nella società stessa.

La società ricorrente ha:

censurato lo statuto della società affidataria il cui oggetto sociale "appare talmente generico da ricalcare quello delle società municipalizzate, cui non poteva essere affidato un servizio";

evidenziato che della società affidataria fanno parte quaranta società, molte private, che farebbero venir meno il requisito dell"in house providing, così come disciplinato dalla normativa europea.

I giudici amministrativi, in via preliminare, ricordano che le motivazioni addotte dal comune per giustificare l"adesione alla società affidataria del servizio non risultano "suscettibili di riesame in sede di giudizio di legittimità. Si tratta di scelte strategiche effettuate da parte del consiglio comunale che sono sindacabili solo in caso di manifesta illogicità o palese incongruenza, non rinvenibili nel caso in esame". Una volta fatta questa premessa, il Tar si sofferma ad analizzare la presenza di capitali privati nella società affidataria, cui il comune ha deliberato di aderire. Richiamando la rigida posizione della giurisprudenza comunitaria, i giudici amministrativi ritengono la partecipazione di capitali privati, ancorché in minima parte, in contrasto con i principi comunitari che regolano proprio gli affidamenti in house. Il Collegio ritiene, dunque, che il requisito della proprietà pubblica del capitale della società in house "debba sussistere in termini assoluti".

Il modello dell"in house providing – continuano i giudici amministrativi – deve considerarsi quale sistema "al di fuori del sistema della gara", attraverso cui l"ente locale si avvale di una società esterna ("ossia, soggettivamente separata") che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione" o una "longa manus" dell"ente stesso. Tale modello, infatti, deve contemplare quello che si definisce il "controllo analogo", che richiede "non solo la necessaria partecipazione pubblica totalitaria[...] e la presenza di strumenti di controllo da parte dell"ente più incisivi rispetto a quelli previsti dal codice civile". In un simile assetto giuridico-organizzativo, la presenza di capitali privati non renderebbe possibile né efficace, secondo il modello disegnato dal legislatore europeo e nazionale, il controllo analogo. In altri termini, non renderebbe più la società una "derivazione" interorganica della P.A. che ha inteso ricorrere a questa formula alternativa alla procedura ad evidenza pubblica. Parimenti, sostengono i giudici amministrativi nel caso in esame nemmeno deve essere prevista in statuto la possibilità che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati. In quest"ottica, il Tar si preoccupa di segnalare che:

il cda deve essere privo di rilevanti poteri gestionali

all"ente pubblico controllante deve essere consentito l"esercizio di poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale;

l"impresa non deve acquisire una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell"ente pubblico, con la conseguente apertura obbligatoria della società ad altri capitali, fino all"espansione territoriale dell"attività a tutta l"Italia e all"estero;

le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell"ente affidante, e della c.d. "destinazione prevalente dell"attività": deve potersi rilevare una stretta strumentalità fra le attività dell"impresa e le esigenze pubbliche dell"ente pubblico controllante;

la società in house non può considerarsi terzo rispetto alla P.A. controllante, ma deve ritenersi uno dei servizi propri dell"Amministrazione stessa.

Alla luce delle suesposte valutazioni, il Tar ha accolto il ricorso presentato, annullando dunque la delibera di adesione alla società e il contestuale affidamento del servizio di raccolta rifiuti da parte del comune. A nulla, poi, ai fini della soluzione della controversia oggetto del ricorso in parola, rileva la definizione contenuta nella legge regionale della società come ente pubblico economico.

Per poter mutare, quindi, la configurazione giuridica delle società in house si dovrà attendere la legge di recepimento della Direttiva 2014/23/UE. Si ricorda al riguardo che quest"ultima stabilisce che è legittimo l"affidamento in house anche in presenza di capitali privati, i quali, tuttavia, non possono né incidere né influenzare sulla gestione e amministrazione "pubblica" della società.



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