Legislazione e Giurisprudenza, Adozione, affido etero-familiare -  Rossi Stefano - 2013-11-21

AFFIDAMENTO E COPPIE OMOSEX: LA GIURISPRUDENZA FA STRADA - Trib. Min. Bologna, 31.10.2013, pres. Spadaro, rel. Stifano

Il Tribunale Minorile di Bologna, presieduto dal dott. Giuseppe Spadaro, ha adottato un provvedimento importante, anche se controverso, che pone i giudici ancora una volta in prima linea nell"affermazione dei diritti civili e nella tutela dei soggetti deboli, in linea con i principi cardine del dettato costituzionale.

Quale il contenuto del provvedimento scandaloso ? In sostanza si stabilisce l"affidamento temporaneo di una bimba di 3 anni a una coppia di omosessuali.

I due uomini affidatari, come riportato dal Corriere della Sera, hanno 50 anni, abitano in un"altra città dell"Emilia Romagna, convivono da tempo, hanno un lavoro e un buon reddito. Oltre ai giudici, anche i servizi sociali hanno dato parere favorevole all"affidamento temporaneo: i due sono una coppia "stabile e affidabile" e possiedono tutte le condizioni di serenità e benessere richieste dalla legge per la piccola che vive in un contesto familiare difficile nella stessa città e conosce bene i due gay, tanto da chiamarli "zii" sebbene non vi sia tra loro alcun legame di parentela.

Come si può leggere nel provvedimento qui allegato, contro tale decisione si è schierata la Procura dei Minori di Bologna che attraverso il procuratore capo, Ugo Pastore, ha impugnato il provvedimento per alcuni vizi di "approssimazione e incongruenze".

Peraltro già nel corso del procedimento, la Procura aveva insistito nella richiesta di rigetto dell"istanza di affidamento rilevando l"assoluta approssimazione con la quale il Servizio aveva predisposto la documentazione di affido e l"assoluta superfluità di un tale provvedimento stante la possibilità di dare adeguato sostegno alla famiglia senza alimentare a confusione di ruoli; sempre secondo il P.M. sarebbe inoltre risultato evidente come:

- "la sedicente coppia" vivesse "l"esperienza dell"affido come un surrogato di genitorialità";

- fosse "incredibile e se vero imbarazzante per un Servizio Sociale la circostanza assunta dell"impossibilità di reperire una coppia con figli idonea all"affido";

- "la scelta degli affidatari, operata con modalità comparative assolutamente non chiare", apparisse "frutto di una vera e propria sperimentazione socio-giuridica più che frutto di una ordinaria prassi".

In un intervista al sito web ciellino Tempi.it, il capo della Procura dei Minori di Bologna ha spiegato i motivi per cui ha deciso di impugnare il provvedimento del Tribunale definendolo "poco trasparente" in quanto "la legge sull"affidamento prevede all"articolo 2 che si dia preferenza a famiglie che hanno figli minori ma, riguardo al caso di cui stiamo discutendo, non si capisce se questa possibilità sia stata valutata o meno (…): non si danno sufficienti garanzie che l"art. 2 sia stato rispettato".

Sembra che non vi sia un pregiudizio relativo all"orientamento sessuale dei due affidatari: "Che la coppia sia gay o meno, a noi non interessa", continua il Procuratore capo, "rileviamo invece che non è stata fatta alcuna comparazione con altre coppie. Perché è stata scelta questa e non altre? Non si capisce. È una scelta che non è stata motivata. Ma se passa questo principio – e non che, a parità di condizioni, sia preferita una coppia con figli minori – poi si può avallare tutto, con rischi non indifferenti. Infatti, ragionando per assurdo, si potrebbe arrivare a preferire una famiglia a un"altra secondo criteri astrusi, come la simpatia per esempio".

Considerazioni che tuttavia non sembrano fondate, soprattutto se si legge con attenzione il decreto del Tribunale, nel quale si trascorre da una rigorosa analisi delle finalità delle norme in questione ad una approfondita ricognizione degli elementi atti a verificare l'idoneità o meno della coppia all'affidamento, tenendo conto dell'interesse primario della minore.

Nel decreto del Tribunale felsineo si rileva, in premessa, come a livello di disciplina normativa dell"istituto in questione, l"art. 2 della legge 4 maggio 1983, n. 84, intitolata "Disciplina dell"adozione e dell"affidamento dei minori" (come modificata dalla legge 28 marzo 2001 n. 149), consenta di disporre l"affidamento del minore "ad una famiglia, preferibilmente con figli minori, o ad una persona singola in grado di assicurargli il mantenimento, l"educazione, l"istruzione e le relazioni affettive di cui egli ha bisogno" o, in via residuale, ad una comunità di tipo familiare; secondo la consolidata interpretazione giudiziale, le varie soluzioni indicate dalla norma non sono alternative ma puntualmente indicate secondo un ordine, decrescente, di preferenza cosicchè potrebbe farsi luogo ad un affidamento ad "una persona singola" solo in assenza di una famiglia preferibilmente con figli minori.

Il Tribunale in questo senso procedeva allo svolgimento di un"istruttoria articolatasi nell"audizione degli affidatari e degli operatori del Servizio Sociale nonché nell"acquisizione di documenti.

Sul piano strettamente normativo, non venivano rilevati impedimenti, nella misura in cui la diversità dei presupposti e delle finalità degli istituti dell"adozione e dell"affidamento (a differenza dell"adozione, per la quale la legge italiana parla espressamente di coppia sposata, per l"affidamento la nuova famiglia temporanea può essere sia una famiglia tradizionale, meglio se con altri figli in casa, ma anche una "comunità di tipo familiare", formata da due persone che assolvono alla funzione di genitori, o un single) non consente di ritenere applicabili tout court all"affidamento consensuale, le procedure previste per l"adozione, ed, in specie, quelle relative alle modalità di valutazione d"idoneità e di comparazione delle coppie aspiranti all"adozione. Quindi, se deve escludersi il diritto di adottare in capo a soggetti adulti non costituenti una famiglia in senso giuridico, in materia di affido non possono, invece, essere esclusi dal novero dei potenziali affidatari i singoli individui e dunque, in base ad un necessario passaggio logico-giuridico, anche le coppie di fatto (cioè composte da due singoli individui alla cui unione il Legislatore non connette la produttività di effetti giuridici) come quelle di consanguinei ovvero dello stesso sesso, legate da qualunque tipo di rapporto, purchè, qualora entrambi siano incaricati dell"affido, stabili e con caratteristiche tali da apparire idonee ad assicurare al minore il mantenimento, l"educazione, l"istruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno. A riprova di ciò vale l"argomento per cui, formalmente, la legge non vieterebbe l"affido ad un singolo individuo che fosse componente di una coppia non riconoscibile come famiglia, non rilevando in tale caso la sussistenza e le caratteristiche di tale unione.

Nel caso concreto, peraltro, si è ritenuto che la circostanza per cui i due componenti della coppia affidataria avessero lo stesso sesso non poteva considerarsi ostativo all"affidamento della minore. In questo senso, il Tribunale ha richiamato la recente giurisprudenza di legittimità secondo cui, in assenza di certezze scientifiche o dati di esperienza, costituirebbe mero pregiudizio la convinzione che sia dannoso per l"equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale, soprattutto in relazione ad un istituto di carattere strettamente temporaneo come quello dell"affidamento consensuale.

Ora la decisione spetta alle istanze superiori, le quali non potranno tener conto della mutata coscienza sociale e di un"interpretazione del diritto che non può che essere evolutiva.

In dottrina:

E. FALLETTI Genitore omosessuale e affidamento condiviso, nota a Trib. Bologna 15 luglio 2008, in Giur. it., 2009, 1164

A. LORENZETTI La tutela della genitorialità omosessuale fra dignità e uguaglianza in Omogenitorialità. Filiazione, orientamento sessuale e diritto, a cura di Schuster, Mimesis, Udine 2011, 81.

A. LORENZETTI Filiazione e omogenitorialità: necessità di trattamento omogeneo o persistenza del paradigma eterosessuale? In Unioni e matrimoni same-sex dopo la sentenza 138 del 2010: quali prospettive? a cura di Pezzini, Lorenzetti, Jovene editore, Napoli 2011, 241.

M.G. SANGALLI Il riconoscimento delle famiglie omogenitoriali: prospettive di riforma legislativa in Omogenitorialità. Filiazione, orientamento sessuale e diritto a cura di Schuster, Mimesis, 2011, 325.

M.G. SANGALLI Le persone omosessuali, in I nuovi danni alla persona. I soggetti deboli, a cura di Cendon, Rossi, Aracne, Roma, 2013, 651.



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