Articoli, saggi, Successioni, donazioni -  Trisolino Luigi - 2015-05-19

ALCUNI AUTOREVOLI PARERI SULLA DESTITUZIONE TESTAMENTARIA – Luigi TRISOLINO

-L"interpretazione del verbo "disporre" dell"art. 587 c.c. e la vera lettura tecnicistica

-Il rapporto tra l"istituto diseredativo e la rappresentazione.

-La diseredazione negli spunti critici riflessivi di Lipari, Bonilini, Mengoni, Pagliantini, Delle Monache, Genghini e di altri Autori

Volendo studiare alcuni degli Autori che si sono occupati della teorica negoziale e del testamento in generale, col fine di vedere quali peculiari pensieri hanno riservato allo specifico istituto diseredativo, non si perda tempo nell"iniziare ad inquadrare l"autorevole, relativamente remota lezione lipariana.

A proposito di destituzione testamentaria, la quale non integra una volontà positivamente rivolta all"attribuzione, per Lipari sarebbe coerente sostenerne l"operativa ammissibilità qualora l"effetto successorio fosse riferibile alla determinazione volitiva del testatore. L"A. ricorda le posizioni di Bin (qualche anno prima manifestate), secondo il quale sarebbe ammissibile la clausola diseredativa sul presupposto di una necessaria negozialità del testamento. Ebbene, Lipari dinnanzi a tale opera lucifera di un rinnovato prospetto in cui inserire l"istituto ablativo, sostiene la legittimità di alcuni quesiti che gli sovvengono, ossia se, in funzione del contenuto tipico del testamento, possa essere riconosciuta l"ammissibilità della diseredazione anche senza doverne ammettere un contenuto atipico, e se su una tale ammissibilità possa ugualmente convenirsi anche a seguito della constatazione dell"inutilità del riferimento negoziale per determinare la disciplina dell"atto testamentario. Subito dopo approda a quello che potrebbe chiamarsi il versante di contenimento dell"autonomia privata da parte dell"ordinamento, richiamando l"esistenza di limiti al realizzarsi dell"effetto in maniera astrattamente corrispondente al contenuto della determinazione, ogni qualvolta nel testatore sia presente e prevalente la volontà dello stesso effetto successorio rispetto alla volontà circa il contenuto. Saggiando la resistenza di Lipari nella sua idea complessa e critica, si vedano gli esempi che l"A. porta a dimostrazione della sussistenza del piano di limiti posti dal sistema ereditario, come ad esempio la norma di cui al cpv. dell"art. 470, la quale ritiene inefficace ogni determinazione del testatore relativa ad un divieto di accettazione beneficiata per mezzo dell"inventario; ricordando, inoltre che già da autorevole dottrina tale norma è stata assurta ad indice di una situazione di ordine generale (FERRI), giacché, dato il carattere sempre legale del fenomeno devoluzionistico, anche in presenza di una disposizione testamentaria, il testatore non può alterarne la struttura, pur restando autorizzato a conferire al fenomeno una certa direzione attraverso il mezzo di quell"atto di tipo negoziale che deve continuarsi a ritenere il testamento (LIPARI).

Nella più ampia opera che aspira a veder "saggiata la teoria del negozio al di là della stessa prospettiva offerta del modo di operare del testamento", a Lipari pare che "l"effetto della disposizione testamentaria, anche se considerato nel momento successivo alla morte del testatore, non possa ricondursi all"efficacia propria del negozio, determinandosi esclusivamente, in conseguenza della morte e per effetto della determinazione volitiva, il presupposto perché si realizzi l"applicabilità di un certo sistema di norme e correlativamente (per la parte toccata dal testamento) l"esclusione di quelle disciplinanti la successione legittima".

Un più diretto "negazionismo" alla clausola testamentaria di natura destitutiva, proviene sicuramente da un grande giurista, Luigi Mengoni. Egli, sostenendo che ai fini del regolamento dei rapporti patrimoniali per il tempo successivo alla morte, l"autonomia dei privati non sembra potersi dispiegare avvalendosi "sine limite" di schemi atipici alla stregua del medesimo principio ammesso per i contratti, e sicuramente conscio della distinzione esistente tra il "disporre negativamente" e il "non disporre", afferma che la nozione di disposizione testamentaria ricavabile dagli artt. 587-588 c.c. "implica una decisione attuale sulla sorte dei beni nella forma di una dichiarazione negoziale il cui oggetto include essenzialmente la designazione della persona o delle persone alle quali i beni sono destinati". Una simile impostazione logico-giuridica avente in seno alle proprie argomentazioni, in particolare, il principio che vuole contenere attraverso dei limiti la atipicità degli schemi negoziali, è da qualcuno vista come espressa per la prima volta dalla Corte di Cassazione del 1967, con una delle più importanti pronunce in tema di ammissibilità a mezz"aria della clausola diseredativa, la sentenza n. 1458 (BARBA).

Si vedano ora i richiami sulla diseredazione svolti dal Bonilini, nella sua opera di analisi del testamento; l"A., richiamando Trabucchi, prende in considerazione le "disposizioni negative", le quali anziché attribuire o positivamente riconoscere, negano possibilità o esprimono un divieto; anche per esse, si sottolinea, vige il limite invalicabile della liceità del disposto, e quindi degli stessi motivi che le animano. Con tale tipologia di disposizioni, ci si richiama alla diseredazione, e anche ai divieti come quello di alienazione. Bonilini brillantemente parte dalle spalle della lezione trabucchiana, la quale ha dimostrato la liceità della disposizione testamentaria di esclusione, pur con la connessa esigenza di restare entro "alcuni limiti a beneficio intangibile dei legittimarii". Ad avviso di chi scrive, in alleviamento delle preoccupazioni lipariane circa la netta separazione tra il piano volitivo-contenutistico del testamento e il piano dell"ordine effettuale della successione, separazione che sembra invece alquanto sfumabile a seconda dei punti di vista sull"equilibrio dei rapporti tra la signoria testamentaria e la successione legittima, potrebbe vedersi il passo boniliniano (rivolto alle disposizioni atipiche non patrimoniali, ma in verità riferibile – per la sua genericità – anche alla base psicologica dei moventi soggettivi del testatore, determinanti il manifestarsi di disposizioni non attributive e, in particolar modo, destitutive), ove l"A. vede nel testamento "un mezzo che, consentendo di realizzare interessi patrimoniali e non patrimoniali, la cui rilevanza è post mortem, sia capace di soddisfare quella molteplicità di bisogni, di cui ogni individuo è portatore, e alla cui soddisfazione deve tendere l"ordinamento giuridico. Il testamento è certamente un atto di volontà, che, adeguatamente vestita, si dirige a effetti giuridici; né va dimenticato, che tale volontà si rannoda al sentimento, vale a dire è la traduzione, anche giuridica, della realtà degli affetti, delle emozioni, degli ideali, delle convinzioni" (BONILINI). Il verbo "disporre" utilizzato dal legislatore codicistico nella norma dell"art. 587, starebbe così ad essere mosso dai multiformi atteggiamenti subiettivi del privato postosi nelle vesti di testatore. Tuttavia, a proposito del termine utilizzato nella norma da ultimo indicata, si veda come lo stesso Bin, nell"argomentare l"ammissibilità della diseredazione, sostiene che il concetto di "disposizione testamentaria" non coincide con quello di "atto di disposizione in senso tecnico" o di "attribuzione" patrimoniale: pur essendo d"accordo sull"ammissibilità della clausola destitutiva (sulla quale anzi si invita il legislatore a pronunciarsi soprattutto per definire, in aderenza agli spunti dell"ultima giurisprudenza di legittimità, Cass. n. 8352/2012, gli effetti specifici di tale clausola in determinate circostanze, nonché gli stessi limiti), e sulla non coincidenza della "disposizione testamentaria" con la più specifica attribuzione patrimoniale, non si comprende, però, nella maturazione scientifica attuale, la considerazione del verbo "disporre" (omnicomprensivo nella propria intrinsichezza, ormai liberato dalla vecchia "summa divisio") quale formula non tecnica; anzi, chi scrive è del parere che si debba auspicare questa nuova lettura agganciandola alla consapevolezza di effettuare una lettura in senso tecnicistico della formula verbale utilizzata dal legislatore nell"art. 587. Dato che di una rinnovata visione di tecnicismo si tratta, con un sostrato culturale maggiormente aperto e più autonomistico, sconsacratosi dal dogma per approdare alla oggettività del nostro tempo, per più lucidamente discernere ciò che delinea ed integra una accezione metodologica tecnica da ciò che ne delinea una atecnica. Quello tecnico è un metodo che procede, in questo caso (e si sottolinea, in questo caso) per connessioni logiche – inferenze – tra la categoria (del "disporre") e le singole diramazioni concettuali geneticamente riconducibili allo stesso entroterra categoriale dei principi e/o degli istituti del "ius".

Riprendendo la lezione boniliniana sulla complessità dei bisogni del testatore, salta alla mente il quarto ed ultimo comma dell"art. 42 della Costituzione (ove emerge la riserva di legge ordinaria per la specifica individuazione dei limiti alla successione testamentaria), e con esso anche il fatto che, come è stato recentemente rilevato, la determinazione dell"ampiezza del potere di autonomia del testatore è "materia di politica legislativa, mentre la verifica circa la ragionevolezza di questa determinazione, è rimessa al giudice delle leggi, al quale spetta il diritto di intervenire ove questo potere del testatore fosse ritenuto eccessivamente compresso" (NATALE); il principio di ragionevolezza ai sensi dell"art. 3 Cost. trova applicazione anche in tema di successioni a causa di morte, come accennato dalla stessa Corte Costituzionale con le pronunce dell"8 aprile 1992, n. 167, del 7 novembre 1994, n. 377, del 16 maggio 2002, n. 199 (NATALE), la prima delle quali aveva precisato che il limite della ragionevolezza deve valutarsi nel contesto storico che aveva prodotto la norma. Quest"ultima annotazione della Corte Costituzionale non parrebbe condivisibile se si volesse tener conto della continua mutevolezza delle sovrastrutture culturali e dei connessi nuovi bisogni della società, e degli individui che la compongono.

Desta una certa impressione, poi, l"autorevole concezione del Bianca, da qualcuno (NATALE) descrittivamente riportata, sul dato per cui l"autonomia dei privati può essere vista come un diritto di esplicare la personalità umana, tutelato dall"art. 3, comma 2, Cost.; l"impressione di chi qui modestamente scrive si fonda sulla visione comune, riportata anche nello Studio del CNN del settembre 2012, che vuole Bianca tra le fila della scuola della teoria negativa in tema di diseredazione. Anche se, magari, potrebbe spiegarsi un tale abbinamento di pensiero (sulla teleologia autonomistico-negoziale) con l"adesione alla teorica negativa, grazie alla più generale sensibilità solidaristica dell"A. di cui trattasi, quando sostiene che, malgrado l"ancora scarsa incidenza del momento solidale nelle interpretazioni giurisprudenziali, nella misura in cui effettivamente si affermi l"esigenza di una valutazione degli interessi economici del singolo in relazione ai fini di giustizia sociale, il dato caratterizzante del diritto privato diverrà quello della solidarietà sociale (C. M. BIANCA). Di avviso differente appare l"impostazione teorica del Bonilini, il quale, potrebbe dirsi, in tal caso, antibettianamente, sostiene che "L"autonomia testamentaria, a differenza di quella contrattuale, sfugge a verifiche in termini di "socialità" dell"intenzione e dello scopo […] Si rilevano valide ed efficaci, pertanto, anche le disposizioni capricciose o bizzarre, purché non sconfinino nell"illiceità".

Un Autore presso le cui teoriche si trovano espressamente dispiegati alcuni dei cavalli di battaglia elencati anche nel lucido Studio del CNN anzidetto, è Pagliantini. Egli, scrittore dei primi vagiti del nuovo millennio, memore della dialettica già sviluppatasi sul tema della "libertas" diseredativa (che vede Santoro Passarelli e Torrente dispiegati in posizioni in fin dei conti aderenti alla teorica dell"istituzione implicita, e Autori come Ferri, Cicu, Mengoni dalla parte della "barricata" negazionista) identifica senza grossi problemi la disposizione diseredativa quale una disposizione innominata con cui il testatore esclude dalla propria successione alcuni eredi legittimi, e sottolinea inoltre come l"impiego di una siffatta clausola sia più frequente di quanto possa credersi. L"A. mette anche in risalto l"indubitabilità della validità di questa "forma di determinazione volitiva", per l"ammissione della quale certa giurisprudenza di merito non ricorre nemmeno all""escamotage" (utilizzato dalla giurisprudenza di legittimità precedente alla sentenza del 2012) della condizione che le espressioni utilizzate dal testatore siano comunque atte a ricostruire una chiamata implicita, sia pure "per relationem" in presenza di rinvii eterointegratori utili all"ermeneutica ricostruttiva. L"A., quindi, saluta negativamente quelle pronunce del Supremo Collegio, come la sent. n. 1458/1967, o come la a lui più vicina sentenza n. 6339/1982, dimostrando l"illogicità e la debolezza della teorica della istituzione implicita, attraverso il rilievo per cui "altro è la ricostruzione deduttiva della reale mens testantis, altro la creazione (apodittica) [e, potrebbe aggiungersi, figlia di uno spirito additivo delle pubblica autorità sulle manifestazioni civili giuridicamente rilevanti delle ultime volontà del "de cujus"] di una volontà solo presuntiva, spesso del tutto estranea alla scheda testamentaria" (PAGLIANTINI). Curiosissimo, ma anche indice dell"adattamento, da parte degli avvocati patrocinanti in Cassazione, della situazione concreta che difendono ai canoni della giurisprudenza di legittimità già esistente, è lo spaccato di vita pratica forense attingibile dal ricorso proposto dinnanzi alla Suprema Corte da Proto, il difensore della parte giudiziale che propendeva per la dichiarazione di validità della disposizione di diseredazione integrante il testamento oggetto della sentenza n. 8352 del 2012, validità poi effettivamente ammessa dal "decisum" pretorio: memore astuto del bagaglio teorico delle scorse pronunce in tema, Proto ha potuto ricercare una tattica per far rientrare la situazione della parte assistita in giudizio sotto l"area di protezione della teoria dell"istituzione implicita (anche se, come può facilmente notarsi, dalla rudimentalità dell"olografo con cui il "de cujus" aveva espresso le proprie ultime volontà, ascende all"attenzione generale la peculiare circostanza che il testamento avesse una sola clausola, meramente diseredativa; la Corte, quindi, ha dovuto reimpiantare la logica e la concezione in materia). Si legga comunque quel che, in una pezzo del suo atto, Proto ha scritto, ossia che "Mediante la clausola così detta di diseredazione, il testatore provvede a regolare i rapporti patrimoniali per il tempo successivo alla propria morte, favorendo, fra i successibili legittimi, quelli non esclusi con la diseredazione. Quest"ultima, dunque, mirando, mediante l"esclusione di uno o più successibili legittimi, ad ampliare il beneficio degli altri, è di per sé una disposizione – implicitamente – positiva".

Tornando alla considerazione del pensiero del Pagliantini, si veda come brillantemente egli riesce a spiegare, pur senza riferirsi espressamente alla polarità (oggi, in altri frangenti del diritto, spesso complicatasi in complessi ibridismi) privato-pubblico, il dato psicologico e quindi solo privatistico da cui prende le mosse la volizione diseredativa, largamente differente dal dato pubblicistico (o, meglio, pubblicamente riconosciuto "erga omnes" e tassativamente consacrato nel codice all"art. 463) proprio dell"istituto della indegnità a succedere: l"A. scrive che "La diseredazione non rappresenta, infatti, una vocazione degli altri successibili (legittimari) non esclusi, costituendo piuttosto la clausola con cui il de cujus, in odio dei suoi congiunti, detta un regolamento e programma una particolare vicenda successoria"; a proposito di quest"odio sobbalza alla mente l"esigenza di un certo periodo romanistico in cui bisognava addirittura difendersi dall"ira gratuita, e, in particolar modo, sovviene al cogitare di chi scrive una sentenza della Cassazione torinese del 1887, la quale, con tipico linguaggio letterario che oggi potrebbe risultare addirittura troppo altisonante, sanciva giudizialmente che "L"odio e l"ira rendono incapaci di testare solo quando abbiano raggiunto il parossismo della passione" (Cass. Torino, 8 febbraio 1887). A voler manifestare una pignoleria nei confronti di un passo pagliantiniano, passo delineante un"idea affine con una sottigliezza teorica dell"opera di Bin più volte citata, si dovrebbe richiamare la proposizione incidentale in cui l"Autore dell"opera d"inizio secondo millennio ha espresso l"opinione per cui la locuzione codicistica del "disporre" non è stata impiegata nel suo significato tecnico bensì in quello più generico di programmare un assetto del patrimonio che abbia efficacia per il tempo in cui il testatore avrà cessato di vivere: verissimo rilievo, ma preme ora invitare il lettore a considerare come questa concezione del non-tecnicismo su cui viene basata la lettura dell"art. 587 c.c., possa rovinosamente lasciare quasi una possibilità di breccia per il futuro, qualora non dovesse giungersi ad una positivizzazione dell"istituto "de quo", in favore della corrente antidiseredativa, dato che lascerebbe presumere, a chi ha la tendenza (per presa di posizione "post matrimonium unius doctinae") o a chi ha l"interesse a farlo (per contrastare in un eventuale giudizio la tesi della validità della volontà dispositiva ablativa), l"idea di basare la concezione dispositivo-regolamentativa, in antitesi a quella dispositivo-attributiva, sulla mera leggibilità "alla carlona" di un verbo da intendere solo atecnicamente.

Proseguendo nelle recenti voci autorevoli della dottrina, si può considerare, inoltre, la posizione del Delle Monache, il quale ha premura di definire bene l"istituto vero e proprio della diseredazione, e di farlo in maniera pratica, affermando che "con il termine diseredazione […] non intendiamo riferirci né alla mera preterizione di uno o più successori legittimi risultante da ciò, che con il testamento l"intero patrimonio ereditario è stato destinato ad altri soggetti (ad es., Tizio, unici congiunti del quale sono i suoi tre fratelli, istituisce eredi testamentari, ciascuno per la metà, due soltanto di essi); né al caso in cui, al contrario, il testatore, escludendo dalla propria successione chi altrimenti vi sarebbe stato chiamato ex lege, implicitamente abbia reso manifesto l"intento di devolvere i propri beni a favore di altre persone (ad es., "… io, Tizio, privo di parenti più prossimi, voglio che quanto ai miei tre fratelli, niente tocchi a Caio delle mie sostanze …")". Delle Monache partecipa a realizzare quello spostamento dell"asse considerativo verso la sponda dell"ammissibilità di una clausola testamentaria meramente negativa, quindi, potrebbe dirsi, propriamente diseredativa o diseredativa in senso stretto. A dir della lezione di Delle Monache, sarebbe "agevole mettere in evidenza il carattere formalistico della soluzione intesa a negare spazio, nel nostro sistema giuridico, alla clausola diseredativa", e, ricorda lo stesso A., come già in Bin veniva a porsi il problema di un "sintomatico isolamento" della parte della dottrina italiana pro-diseredativa in seno a quella che negli anni "60, in cui Bin scriveva, era la "cultura giuridica europea" (BIN attraverso un riferimento del DELLE MONACHE). L"acume del Delle Monache, inoltre, si volge a disinnescare quella che, leggendo i passi dello stesso A. potrebbe definirsi una velata contraddizione del sistema recata dalle circostanze: scrive Delle Monache. che "di fronte a due schede dirette a realizzare disegni di analoga sostanza, valida dovrebbe considerarsi quella in cui la diseredazione sia stata attuata in forma implicita (mediante la destinazione integrale del patrimonio ad alcuni soltanto dei successibili ex lege), mentre privo di rilevanza andrebbe giudicato il testamento a contenuto esclusivamente negativo". L"A. medesimo specifica che potrebbe obiettarsi che le due fattispecie non sono in realtà ragguagliabili, giacché nel primo caso si è pur sempre avuta l"istituzione di uno o più eredi, con i connessi effetti che, in talune circostanze, potrebbero derivare, ad esempio sul versante della revocazione delle disposizioni testamentarie per sopravvenienza di figli; a parere di chi scrive, nel primo caso si avrebbe solo una più "soft" preterizione con istituzione di erede; malgrado sia dato disvelare, comunque, uno spirito diseredativo "de facto" (che diseredazione in senso giurisprudenzialmente e teoricamente tecnico non è), non si dimentichi la circostanza in cui potrebbe trovarsi la volontà testamentaria di preterizione in presenza di rifiuti o sopravvenute morti o incapacità di tutti i successibili non diseredati, situazione non solita ma assolutamente non relegata soltanto alla "doxa" accademica. Nella radicalità della diseredazione una siffatta conseguenza effettuale di fatto antitetica alla volizione testamentaria del "de cujus" non potrebbe configurarsi.

Si veda, inoltre, nell"approfondimento delle differenziazioni tra la diseredazione e la preterizione, che, come autorevole dottrina ormai datata ha rilevato (TRABUCCHI), la diseredazione dispiega la propria carica ablativa in maniera assoluta, valendo anche per eventuali precedenti disposizioni testamentarie e per i legati. E, come è stato sottolineato di recente, nella preterizione l"esclusione è soltanto indiretta, giacché consegue all"attribuzione di tutti i beni dell"asse ereditario ad altri soggetti, invece, nella diseredazione, l"esclusione dalla successione deriva direttamente (e, potrebbe aggiungersi, in modo molto radicale) dalla esplicita volontà del testatore (L. ed M. GENGHINI).

La carrellata espositiva delle riflessioni sulla diseredazione era iniziata con la citazione "an passant" dello Studio del CNN del settembre 2012 (successivo, quindi, alla importantissima sentenza della Cassazione del maggio dello stesso anno), in virtù dell"esperienza che l""ars notaria" ha collezionato in anni e anni di operatività professionale, spesso in prima linea con le manifestazioni dei privati dispieganti la propria "libertas testandi" sotto l"impero di un crogiuolo di cuore, ragione e coscienza insopprimibile e – dato il carattere unipersonale del negozio testamentario – non alienabile. Pare ora il caso di far riferimento alla "schola" di pensiero genghiniana (innovativa anche nell"affrontare la questione della diseredazione dei legittimari), la quale, favorevole alla diseredazione in senso stretto, ossia alla diseredazione per mezzo di una clausola meramente ablativo-destitutiva, si propone, all"indomani della sentenza n. 8352/2012, l"intento di confrontare la preesistente giurisprudenza tendenzialmente escludente l"ammissibilità della disposizione meramente diseredativa, con la giovanissima sentenza di legittimità che, invece, ritiene valido ed efficace l"istituto della mera diseredazione. In particolare, gli Autori di questa "schola", richiamano lo stesso testo della sentenza del maggio 2012, ove la Corte riconosce "una sostanziale contraddizione" (L. e M. GENGHINI) nell"analisi comparativa dei propri orientamenti cronologicamente "in progress", giacché "Da un lato, infatti, si predica la assoluta invalidità di una clausola meramente negativa, ove la stessa non sia accompagnata ad altre che contengano disposizioni attributive, ancorché tali da non esaurire l"intero asse ereditario; dall"altro se ne riconosce la validità anche nel caso in cui costituisca l"unica disposizione contenuta in una scheda testamentaria, a condizione però che sia possibile ricavare sia in modo diretto ed esplicito, sia in modo indiretto ed implicito la inequivocabile volontà del testatore, oltre che di diseredare un determinato successibile, di attribuire le proprie sostanze ad un determinato altro" (Cass. 28 maggio 2012, n. 8352).

È evidente, ormai, come la teorica c.d. dell"istituzione implicita sia solo un pezzo da museo della giurisprudenza italiana, sottoponibile a tutte le riflessioni critiche e ai giudizi, così come può sicuramente instaurarsi una riflessione volta a giudicare lo spirito dello stesso Supremo Collegio del maggio 2012, che ha sancito la fine di una concezione che, a parer di chi scrive, assorbiva, più o meno consciamente, alcuni echi provenienti dall"èra della "institutio heredis" come "caput et fundamenti" di tutto il testamento.

Si passi ora a considerare il rapporto tra diseredazione e rappresentazione.

Più volte nella giurisprudenza del nostro Paese, s"era riconosciuto il diritto di succedere per rappresentazione ai discendenti del soggetto diseredato; anche quando non si fosse "expressis verbis" affermata l"ammissibilità della diseredazione quale istituto tra le righe del nostro sistema positivo codificato, i giudici trovatisi di fronte a un giudicato implicito che vedeva ammessa da parte dell"inerzia convalidatrice una clausola diseredativa, forse un po" in assonanza e un po" in apofonia ad un coro culturale ostile verso l"esclusione dei successibili da parte del testatore, avevano finito col sistemare a chiare lettere la questione della rappresentazione, facendo ciò in favore dei discendenti dell"escluso.

Sottolinea la lettura genghiniana della sentenza del 2012, come nella motivazione della stessa pronuncia si sia stabilito che è ammessa la disposizione del testatore – distinta da una disposizione sostitutiva – volta ad escludere in via diretta l"operare della rappresentazione; la Corte, infatti, ha stabilito che "il testatore può inoltre modificare le norme che la legge pone alla delazione successiva, escludendo l"operatività del diritto di rappresentazione a favore dei propri congiunti con la previsione di più sostituzioni ordinarie o, addirittura, con un"esclusione diretta" (Cass. 28 maggio 2012, n. 8352).

In un diverso angolo visuale, c"è una certa giurisprudenza e una certa autorevole dottrina che osservano il rapporto tra la diseredazione e la rappresentazione in maniera parallelistica al peculiare congiungersi della indegnità con la rappresentazione stessa; e quindi si osserva che la rappresentazione, operando in favore dei discendenti dell"indegno, non può non operare in favore dei discendenti del diseredato (In giurisprudenza, tra le altre, Cass. 23 novembre 1982, n. 6339; in dottrina, BONILINI). A rendere più suggestivo il tema è l"opinione (TORRENTE) secondo la quale il motivo dell"atto del diseredare è di solito costituito dal sentimento di ostilità verso la persona esclusa, quindi, non si vede per quale ragione un siffatto sentimento debba ricadere e continuare ad esser valido anche sui figli. Ma la suggestività dell"orientamento in discorso non finisce qui: un tale opinare volge i propri passi sulla consapevolezza di una certa avversione culturale al letterato riferimento biblico proto-testamentario dell"esodo, secondo cui viene punita la colpa dei padri nella discendenza sino alla terza e quarta generazione. Di fronte a un simile rilievo critico, c"è chi invece invita il ragionamento alla coerenza impavida nei confronti dei corollari anche più estremi: "Nell"applicazione dei concetti che costituiscono l"essenza degli istituti non ci si può fermare a mezza strada: chi invoca un istituto non può sottrarsi alle conseguenze connesse alle sue caratteristiche" (TRABUCCHI). Tuttavia, più semplicemente, è anche stato detto (TRABUCCHI) che l"esclusione della rappresentazione a seguito di diseredazione risulta eccessiva anche da un punto di vista ermeneutico, poiché dalla esplicita intenzione del testatore disponente di escludere un determinato soggetto, non si può trarre la volizione su cui basare una seconda esclusione (evidentemente non prevista) nei confronti di tutti i suoi discendenti, essendo questi altre persone, persone diverse. D"altro canto, s"agita l"opinione di altra autorevole dottrina per la quale, riconosciuta efficacia alla clausola di diseredazione (purché non riguardi i legittimari), si deve riconoscere come "in ordine a eventuali discendenti del diseredato escluso, non si farebbe nemmeno luogo a chiamata per rappresentazione, poiché la disposizione testamentaria di diseredazione opererebbe in proposito non diversamente da quella di istituzione di altre persone. Non si avrebbe ancora qui delazione, e relativa successione, testamentaria, bensì legittima, pur modificata, rispetto all"astratta previsione legislativa, nella sua concreta applicazione dall"esistenza della disposizione testamentaria negativa, che opera come fattispecie impeditiva della delazione legittima del diseredato" (GROSSO e BURDESE). Tecnicamente più congeniale, a parere di chi scrive, è la logica (che potrebbe sintetizzarsi come esortativa nei confronti del sistema giuridico e dell"ermeneutica, affinché sia debellato il timore di assorbire le conseguenze di un istituto radicale non solo nel momento in cui lo si pone in essere, bensì anche successivamente e nelle sue consequenziali sfumature effettuali), delle considerazioni di Trabucchi, il quale sostiene la soppressione della successione per rappresentazione (quasi sotto la "longa manus" dell"istituto diseredativo, istituto dominante e non in questo caso recessivo – parlando in termini di genetica – al diritto successorio per rappresentazione); la lezione trabucchiana, infatti, insegna che il presupposto della rappresentazione è che il chiamato non possa o non voglia accettare (art. 467 c.c.). Potremmo, ad un siffatto modo di procedere, obiettare che nel caso di diseredazione il discendente del soggetto escluso integri la situazione di impossibilità di accettare l"eredità (o il legato, ma ai fini del nostro discorso quest"ultimo non interessa), situazione menzionata quale presupposto per poter succedere per rappresentazione; con arguzia, allora, la lezione del Trabucchi controbatterebbe autorevolmente che per poter accettare l"eredità occorre che esista una designazione, la quale sarebbe esclusa proprio dalla esclusione derivante dalla clausola diseredativa. La "schola" genghiniana si associa a questo orientamento, e sottolinea come, una volta "individuata la genesi della esclusione dei discendenti nella mancanza di vocazione" di quello che sarebbe il rappresentato, "non occorre ricorrere alla dubbia presunzione di una volontà estensiva da parte del testatore. Ciò, beninteso, in assenza di qualsiasi volontà espressa dal testatore; altrimenti si è generalmente favorevoli alla possibilità che il testatore manifesti la sua volontà, sia nel senso di escludere i rappresentanti del diseredato dalla rappresentazione, sia di includerli". Un simile argomentare trascina tra le sue inevitabili implicazioni una logica teorèsi: nel caso di una manifestazione di volontà negativa (quindi non in favore dei discendenti del diseredato), tale volontà costituirebbe una mera conferma dell"effetto legale che altrimenti si sarebbe dispiegato; nel caso, invece, di una manifestazione di volontà affermativa (in favore dei discendenti dell"escluso per diseredazione), tale volizione costituirebbe una disposizione atta a modificare l"effetto legale di cui prima si parlava, consentendo così la successione dei discendenti del diseredato per mezzo di una chiamata (diretta) testamentaria (SAGGIO).

In quest"area implicativa della diseredazione, in un versante così poco chiarito, seppur così tanto chiacchierato da quella giurisprudenza ormai retrograda (o a metà strada) che spesso a chiare lettere aveva risolto in favore dei discendenti dell"escluso, senza tra l"altro mai affrontare seriamente e compiutamente la problematica dell"ammissibilità dell"istituto destitutivo, un semplice suggerimento operativo ai notai proviene dalla "schola" genghiniana, giovane fervida maestra napoletana dell""ars" notaria, a dire il vero insieme alla eccellentissima "schola" capozziana (ora, in verità, post-capozziana col notaio Sabatelli) che, nella sua versione originaria, magari avrebbe continuato a salutare non di buon grado una così radicale facoltà testamentaria. Il suggerimento a chi coi testamenti altrui deve avere molto spesso a che fare, è quello che il professionista notarile faccia precisare nell"atto testamentario la volontà del testatore circa la scelta di consentire o meno la rappresentazione in favore dei discendenti del diseredato (M e L. GENGHINI).

Chiariti questi aspetti, ognuno poi potrà – forse con più spunti di vari maestri della civilistica – esplorare la sacra postazione dei legittimari dinnanzi allo "spauracchio" della diseredazione.



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