Articoli, saggi, Banca, servizi finanziari -  privato.personaedanno - 2014-01-30

ALCUNI PRICIPI DEL CONTENZIOSO BANCARIO - Paolo BASSO

Il radicale e noto mutamento di giurisprudenza in tema di anatocismo ha riguardato gli aspetti sostanziali della questione e non quelli processuali i quali, tuttavia, anch"essi hanno subito le parossistiche modifiche a cui abbiamo assistito negli ultimi anni.

Allorquando ci si trova di fronte ad una controversia in materia di contratti bancari occorre prima di tutto ricordare che condizione di procedibilità di qualunque azione relativa ad una controversia in materia di contratti bancari è l"esperimento della mediazione ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010, la cui mancanza deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza oppure rilevata d"ufficio dal giudice non oltre la prima udienza.

Se la mediazione non è stata promossa o non è terminata il giudice rispettivamente fissa un termine per il suo inizio e rinvia la causa ad un"udienza successiva al termine massimo fissato dalla legge per la definizione del procedimento di mediazione.

Come noto, dalla mediazione sono esclusi i procedimenti monitori ed i relativi giudizi di opposizione fino alla pronuncia sull"istanza di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione.

Fra gli istituti di istruzione preventiva è esclusa anche la perizia preventiva ex 696 bis mentre stranamente non è escluso l"accertamento tecnico preventivo che, sebbene con le dovute differenze soprattutto nell"ambito dei presupposti di ammissibilità, costituisce istituto analogo ed anzi si può dire che il Legislatore, creando l"istituto della perizia preventiva, abbia tratto ispirazione e modello dall"accertamento tecnico preventivo.

In generale la mancata esclusione dell"accertamento tecnico preventivo dall"obbligo di preventiva mediazione è un controsenso perché uno dei presupposti di tale istituto di istruzione preventiva, ai fini della sua ammissibilità, è l"urgenza ed appare del tutto evidente che l"urgenza di procedere all"incombente istruttorio si pone in conflitto con l"obbligo di esperire una procedura di mediazione per la quale la legge prevede tempi sì brevi ma non certo brevissimi. Né può dirsi che l"accertamento tecnico preventivo possa considerarsi escluso dall"ambito di operatività dell"istituto della mediazione in quanto avente natura di procedimento cautelare, atteso che tale natura non gli appartiene, trattandosi pacificamente solo di un atto di istruzione preventiva.

E nemmeno appare possibile e fondato ritenere che il Legislatore, scrivendo le norme sulla mediazione, abbia ritenuto qualificabili i procedimenti di istruzione preventiva come privi della natura di azione (nel nostro caso di azione relativa ad una controversia in materia di contratti bancari) nella nozione intesa dall"art. 5 comma 1° bis D.Lgs. n. 28/2010 perché, altrimenti, non avrebbe sentito la necessità di escludere espressamente la perizia preventiva dato che anch"essa appartiene allo stesso genus degli istituti di istruzione preventiva.

E le norme sulla mediazione, in quanto eccezionali perché condizionano il diritto di accesso alla giustizia, non possono essere applicate analogicamente od estensivamente, anche in ragione degli obblighi economici che vi sono connessi.

Tuttavia nel contenzioso bancario l"esclusione dell"accertamento tecnico preventivo dalle azioni esenti dall"obbligo di mediazione e quindi la previsione che, per richiedere un tale incombente, è necessaria la preventiva mediazione, non è un controsenso, atteso che tale istituto mira all"accertamento (urgente) della situazione di cose e luoghi e non può quindi essere utilizzato in materia di crediti o di rapporti contrattuali, per esempio per un accertamento di natura contabile.

In alternativa alla mediazione colui che ha necessità di promuovere un giudizio in materia di rapporti bancari potrà ricorrere all"Arbitro Bancario Finanziario la cui costituzione è stata prevista dall"art. 128 bis D.Lgs. n. 385/1993 (Testo Unico Bancario) e poi attuata, su proposta formulata dalla Banca d"Italia, dal Comitato Interministeriale per il credito ed il Risparmio (CICR) con deliberazione n. 275 del 29/7/2008.

Attesa la previsione di perfetta alternatività, ai fini della mediazione obbligatoria, dello svolgimento di tale procedura avanti ad un qualunque Organismo di mediazione oppure avanti all"Arbitro Bancario Finanziario secondo quanto espressamente prevede l"art. 5 comma 1 bis D-Lgs. n. 28/2010, si deve ritenere che il Giudice, nell"ambito dei suoi poteri di disposizione della mediazione endoprocessuale secondo quanto previsto dal 2° comma della norma citata, possa mandare le parti a tentare tale mediazione avanti all"Arbitro anziché avanti all"Ente di mediazione.

Ma il ricorso all"Arbitro Bancario Finanziario, oltre che un"alternativa alla mediazione, può anche costituire un valido sistema alternativo di risoluzione della controversia sia per l"esiguità dei costi e sia anche perché, se una parte od entrambe non sono soddisfatte della decisione dell"Arbitro, potranno ricorrere al Giudice, come opportunamente prevede il citato art. 128 bis D.Lgs. n. 385/1993.

L"istanza può essere presentata presso qualunque sede della Banca d"Italia (in Piemonte a Torino, Novara, Cuneo) ed il procedimento si svolge in una delle tre sedi italiane dell"Arbitro in Milano, Roma, Napoli.

Giova evidenziare che il più volte citato art. 5 D.Lgs. N. 28 /2010 prevede nel procedimento di mediazione la necessità della difesa tecnica e quindi l"assistenza obbligatoria dell"Avvocato mentre né l"art. 128 bis D.Lgs. n. 385/1993 né la sopra citata deliberazione del CICR la prevedono: ne discende che se l"Arbitro viene adìto come mediatore vi sarà necessità dell"assistenza dell"Avvocato mentre se viene adìto come Organo deputato alla soluzione della controversia con sistema alternativo tale assistenza non sarà necessaria.

In pratica appare sempre consigliabile l"assistenza dell"Avvocato anche qualora l"Arbitro venga adìto come sistema alternativo di risoluzione della controversia per la semplice ed evidente ragione che, in caso di insoddisfazione della decisione, l"interessato potrà ricorrere direttamente all"Autorità Giudiziaria senza più dover esperire il procedimento di mediazione obbligatoria, il quale, a quel punto, può dirsi già validamente sostituito dal procedimento avanti all"Arbitro proprio in quanto esperito con l"assistenza del Difensore.

La menzionata deliberazione del CICR del 29/7/2008, tuttavia, ha posto alcuni limiti e presupposti per l"esperibilità del procedimento avanti all"Arbitro e precisamente:

  • deve trattarsi di controversia successive all"1/1/2009;
  • la controversia non deve avere un valore superiore a € 100.000,00;
  • la controversia non deve riguardare danni che non siano conseguenza immediata e diretta dell"inadempimento o della violazione dell"intermediario, nonché le questioni relative a beni materiali o a servizi diversi da quelli bancari e finanziari oggetto del contratto tra il cliente e l"intermediario ovvero di contratti ad esso collegati. Restano pertanto esclusi, ad esempio, le controversie riguardanti i vizi del bene in leasing oppure le questioni relative ad un contratto di factoring;
  • la controversia non deve essere stata già sottoposta all"Autorità Giudiziaria oppure essere stata già rimessa alla decisione arbitrale oppure essere già stata sottoposta ad un tentativo di conciliazione previsto dalla legge ed ancora pendente.

Viene spontaneo domandarsi se questi limiti e questi presupposti, sicuramente condizionanti l"accesso all"Arbitro Bancario Finanziario quale sistema alternativo di risoluzione della controversia, possono essere ritenuti applicabili anche qualora l"Arbitro medesimo venga adìto quale Organo alternativo all"Ente di mediazione nell"ambito della mediazione obbligatoria.

Credo che la risposta debba essere negativa, poiché la deliberazione del CICR n. 275/2008 ha dato attuazione all"art. 128 bis T.U.B. e non al D.Lgs. n. 28/2010, non foss"altro che per la ragione che tale ultima normativa è successiva alla deliberazione.

Non vi è dubbio, tuttavia, che la sede naturale più frequente in cui si discute di rapporti bancari e, in particolare, della debenza o meno di interessi anatocistici è il giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo che la Banca ha ottenuto.

Tale giudizio non presenta, sotto il profilo strettamente processuale, particolarità rispetto a quello instaurato per crediti di diversa natura né presenta deviazioni del rito ma si caratterizza per la particolare complessità della ricostruzione contabile dei rapporti che ne formano oggetto.

E dunque assume un ruolo di centrale importanza nell"istruttoria di ricostruzione contabile il c.t.u., che, notoriamente, può utilizzare solo i documenti prodotti ritualmente dalle parti e, qualora si avveda solo in sede di esecuzione dell"incarico che non vi siano in causa documenti contabili necessari per svolgere esaustivamente il suo compito, non potrà consultare ulteriore documentazione salvo il consenso di tutte le parti ex art. 198 2° comma c.p.c.

Ma non sempre è agevole disporre (e produrre in giudizio) tutta la documentazione necessaria alla compiuta ricostruzione di tutte le movimentazione del conto a far data dalla sua accensione, sebbene tale ricostruzione sia indispensabile soprattutto laddove si discuta del debito di interessi anatocistici ed il problema si pone in termini particolarmente delicati nei casi in cui sono richiesti documenti antecedenti al decennio, che la Banca non ha l"obbligo di conservare ed il cliente non ha il diritto di ottenere (art. 119 T.U.B.)

Del resto lo stesso problema si pone a carico della Banca quando questa presenta istanza di ammissione al passivo del fallimento ed il giudice richiede la produzione degli estratti-conto dall"apertura del conto corrente.

In tali casi può utilizzarsi una presunzione di mancanza di anatocismo?

Se si pretendesse la produzione di documenti ultra decennali si violerebbe il principio secondo cui ad impossibilia nemo tenetur. Ma ciò vale anche per la Banca che pretende la condanna al pagamento dell"intero suo credito? Taluno, giustamente, sostiene che ciò costituirebbe una singolare esenzione dal pieno obbligo probatorio.

La soluzione è stata data dalla giurisprudenza di legittimità, seguita dalla giurisprudenza di merito, (vedi ancora da ultimo Cass. 26.1.2011 n. 1842), secondo cui, in mancanza degli estratti-conto iniziali, il saldo di partenza deve essere pari a zero e pertanto il calcolo di tutti gli interessi a partire dalla data riportata dal primo estratto conto (il più antico) prodotto in giudizio deve effettuarsi sulla base della finzione di saldo zero di tale estratto conto.

Ovviamente l"iniziativa giudiziaria influisce sul regime probatorio. Secondo la regola generale chi fa valere un diritto deve provarlo.

Se agisce il cliente in accertamento negativo, dovrà egli produrre i documenti idonei a dimostrare che non sono dovuti gli interessi anatocistici. E potrà egli utilizzare l"ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. per sanare eventuali lacune documentali nell"istruttoria di causa?

La risposta deve essere negativa, data la residualità del mezzo istruttorio e dovendo egli già disporre di tali documenti per averli ricevuti periodicamente dalla Banca e per aver omesso colpevolmente di custodirli.

Tuttavia, secondo alcuni, l"ordine di esibizione è ammissibile perché si tratta della trasposizione processuale del diritto sostanziale ex art. 119 T.U.B. ma l"opinione appare errata poiché si tratta di norme che operano su due piani diversi: sarebbe come sostenere che si può provare la proprietà di un immobile anche in violazione delle norme processuali solo perché si ha il diritto di averlo in restituzione da chi lo occupa abusivamente.

Nella prospettiva di tali difficoltà probatorie il titolare del rapporto bancario potrà preventivamente procurarsi i documenti di cui non dispone mediante decreto ingiuntivo di consegna oppure mediante un procedimento con rito sommario, sebbene taluno, in dottrina, abbia rilevato che, in tal modo, si aggira surrettiziamente l"impossibilità eventuale di un ordine di esibizione.

L"opinione non appare corretta in quanto le due norme (l"art. 210 c.p.c. e l"art. 119 T.U.B.) operano su piani diversi, la prima su quello processuale e la seconda su quello sostanziale e dunque l"azione concessa in base alla seconda norma non può essere condizionata dai presupposti che la prima richiederebbe qualora non si agisse in separato procedimento.

Sicuramente non può pretendere l"esibizione di documenti ultradecennali, dato che l"art. 119 T.U. si pone come limite di diritto sostanziale.

Se la Banca assume veste di attrice avrà un vantaggio probatorio, sebbene non decisivo, in quanto potrà provare il credito anche mediante la valenza probatoria degli estratti-conto non contestati entro 60 gg. ed è noto che le contestazioni debbono essere circostanziate per poter inficiare l"estratto-conto, non essendo sufficiente una contestazione generica, ancorché la mancata contestazione non precluda il futuro accertamento circa l"inesistenza o l"invalidità delle singole operazioni, avendo invece un mero valore di conferma tacita delle scritturazioni come fatto storico effettivamente avvenuto.

È dato incontrovertibile che il giudizio ordinario (per esempio il giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, atteso che, per pacifica dottrina, non è ammessa 1 opposizione proposta con rito sommario) richiede 1 lungo lasso di tempo per la sua decisione ed allora si pone la necessità di sperimentare nuove soluzioni atte ad abbattere i tempi, esigenza molto sentita soprattutto dagli imprenditori in un contenzioso con la Banca che costituisce il finanziatore dell"attività economica.

Un"efficace soluzione per ottenere rapidamente una pronuncia di accertamento (negativo o positivo) della debenza di interessi che si reputano anatocistici (così come di ogni altro debito o credito) è la combinazione della perizia preventiva ai fini della conciliazione (art. 696 bis c.p.c.) e del giudizio con rito sommario (art. 702 bis c.p.c.).

In sintesi: con la perizia preventiva si raggiunge la certezza giudiziale della ricostruzione contabile del rapporto e dell"esistenza e del saldo del debito o del credito e con il giudizio in rito sommario si giunge rapidamente all"ordinanza di condanna (o di accertamento negativo).

Naturalmente, come noto, l"utilizzo del rito sommario presuppone la disponibilità di tutta la documentazione necessaria in modo che l"istruttoria si limiti al piano documentale in modo da evitare 1 conversione del rito da sommario in ordinario disposta d"ufficio dal giudice.

A questo punto occorre aprire una parentesi resa necessaria dalla frequente necessità per le parti di un contenzioso bancario di ottenere (o contrastare) 1 provvedimento d"urgenza.

E" ammessa la tutela cautelare ante causam ossia, per esempio, un provvedimento ai sensi dell"art.700 c.p.c.?

Secondo una parte della dottrina la risposta deve essere negativa perché:

  • il procedimento cautelare è già di tipo sommario, per cui rendendo compatibile il cautelare con il sommario di cognizione, si avrebbe un sommario di sommario, implicando un absurdum;
  • il rito sommario di cognizione sarebbe alternativo a quello ordinario e, dunque, non compatibile con altri riti.

Secondo altra parte della dottrina, invece, la risposta deve essere positiva perché:

  • la sommarietà del procedimento cautelare è diversa da quella del procedimento sommario, perché nel primo caso ci si limita ad accertare il fumus boni iuris, mentre nel secondo caso si attua un"istruttoria, seppur de formalizzata. D"altronde, il provvedimento che definisce un procedimento con rito sommario è idoneo a divenire cosa giudicata; pertanto, non vi è il rischio di avere un "sommario di sommario", ma un"ordinanza basata sul fumus boni iuris a cui fa seguito un"ordinanza, che può divenire giudicato, così non sussistendo alcun absurdum;
  • è vero che il sommario è alternativo al processo ordinario, ma ciò non incide sulla fase ante causam; anzi, a rigore, proprio la suddetta alternatività depone in senso favorevole alla compatibilità: se, difatti, il processo ordinario ammette la tutela cautelare ante causam, ex art. 669 ter c.p.c., allora, anche la sua alternativa (procedimento sommario) deve ammetterla. Del resto la tutela cautelare è compatibile con quasi tutti i riti, avendo la funzione, appunto, cautelare, di evitare pregiudizi derivanti dalle lungaggini processuali, che possono riguardare anche il procedimento sommario (il giudice…procede nel modo che ritiene più opportuno>>: art. 702 ter comma 5 c.p.c.);
  • non vi è alcuna norma che escluda tale compatibilità.

Torniamo a puntare l"attenzione sugli strumenti di istruzione preventiva.

Abbiamo scritto poco sopra che la perizia preventiva consente di prevenire l"azione monitoria della Banca, con esclusione del rischio di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo. E ciò non tanto perché vi sia litispendenza quanto perché l"accertamento dell"anatocismo in perizia preventiva renderà il credito della Banca contestato ossia non liquido con impossibilità di utilizzare la certificazione ex art. 50 TUB e di ricorrere al decreto ingiuntivo.

Inoltre non si dimentichi che il CTU che accerti l"usura è tenuto a fare denuncia penale ex art. 331 c.p.p.

Giova segnalare, tuttavia, che, secondo una parte della giurisprudenza (per esempio vedi Tribunale di Milano ordinanza 14/11/2013), sussiste un problema di ammissibilità costituito dal carattere anticipatorio della decisione. Il citato provvedimento precisa come la perizia preventiva sia inammissibile "ove presupponga preliminari valutazioni del giudice in merito alla validità delle singole stipulazioni negoziali sottostanti le contestate annotazioni in conto corrente" ed ove presupponga una "verifica del rispetto tasso soglia (quanto a criteri di individuazione TEG , comprensivo o meno di commissioni di massimo scoperto o altri oneri" giacché tali preliminari valutazioni giuridiche risulterebbero in tale sede "indebitamente anticipatorio di un giudizio di merito".

Pertanto sarà buona norma, nella redazione del ricorso per perizia preventiva ai fini della conciliazione della lite evitare accuratamente qualunque richiesta di accertamento indulgente valutazioni di natura giuridica.

Non si dimentichi nemmeno che la perizia preventiva, sebbene costituente procedimento autonomo, ha pur sempre natura di mezzo istruttorio (anticipato) e dunque occorre altresì avere massima cura nell"evitare una finalità meramente esplorativa.

Con il medesimo strumento, al contrario, (ovviamente se avrà esito favorevole alla Banca) la Banca può prevenire il rischio della sospensione della provvisoria esecuzione concessa ab origine oppure del rigetto di concessione della provvisoria esecuzione in sede di opposizione.

Anche le ordinanze anticipatorie e meritano un brevissimo cenno.

Se il presunto credito della Banca derivante dal saldo debitore di un conto corrente è contestato in giudizio, perchè determinato applicando la capitalizzazione trimestrale degli interessi ultralegali ed altri oneri non dovuti, la Banca non può ottenere l"ordinanza 186 bis c.p.c. e nemmeno, in corso di causa, un"ordinanza provvisoriamente esecutiva ( ex art. 186 ter c.p.c.) di pagamento e delle somme risultanti a debito dal conto perchè indeterminate nel quantum (ossia non liquide) e si sa che l"ordinanza 186 ter richiede gli stessi presupposti dell"ingiunzione ex 633.

Sovente l"azione civile si intreccia con l"azione penale.

Vediamo, in estrema sintesi, quali sono i principali criteri di collegamento fra le due azioni:

  • il principio è quello della indipendenza delle azioni (art. 75 c.p.p.)
  • l"accertamento penale non ha nessuna prevalenza su quello civile, tranne nei casi espressamente previsti dagli artt. 651-654 c.p.p.
  • ove non si abbia sospensione ai sensi dell"art. 75 c.p.p., la sentenza penale avrà efficacia solo quando il suo giudicato si sia formato in tempo utile per essere fatto valere in sede civile
  • è efficace solo il giudicato penale delle sentenze dibattimentali di merito, escluso il decreto penale
  • se è stata esercitata l"azione civile nel processo penale, la statuizione del giudice in merito all"an vincolerà il giudice civile
  • il giudicato penale si estende all"accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e del fatto che l"imputato lo ha commesso. Però il giudice civile potrà dare al fatto materiale una qualificazione giuridica diversa
  • le prove raccolte in sede penale non potranno essere utilizzate in sede civile se trattasi di atti delle indagini preliminari, mentre potranno utilizzarsi i risultati dell"incidente probatorio cui abbia partecipato la parte contro cui la prova deve essere fatta valere. Non sono utilizzabili le prove poste a base del giudizio abbreviato
  • il giudice civile non ne è vincolato dal giudicato penale che ha valutato conseguenze dannose irrilevanti in sede penale
  • la sentenza di patteggiamento non ha alcuna efficacia perché non contiene alcun accertamento della sussistenza del fatto
  • la sentenza di assoluzione non influisce sull"azione civile promossa prima della sentenza penale di primo grado mentre influisce se tale azione è stata esercitata in sede penale oppure dopo l"intervenuta decisione di primo grado

in questi tempi il contenzioso bancario più frequente riguarda gli interessi anatocistici e non va dimenticato che il diritto di ottenere interessi anatocistici esiste e riguarda ogni rapporto obbligatorio pecuniario, anche intercorrente fra privati.

Addirittura la disciplina speciale del mutuo fondiario prevede la debenza automatica ex lege di tali interessi.

Ebbene, in conclusione, va ricordato che il termine di "domanda giudiziale" di cui all"art. 1283 c.c. si riferisce a qualunque istanza o richiesta validamente proposta durante il giudizio (e così anche il ricorso, l"atto introduttivo del rito esecutivo o dei riti speciali) e non solo all"atto di citazione introduttivo della lite.

Naturalmente, nell"attuale rito civile, tale principio va coordinato con il regime delle preclusioni e quindi la richiesta va fatta nell"atto introduttivo ed al più può essere precisata nella prima memoria prevista dall"art. 183 c.p.c. (per esempio precisando i termini temporali o negoziali). La domanda di interessi anatocistici sarebbe ugualmente tardiva se formulata nella prima memoria 183 c.p.c.

In appello sarebbe domanda nuova, sebbene l"art. 345 preveda la possibilità di domandare gli interessi maturati dopo la sentenza giacché tale norma si riferisce ad interessi diversi da quelli anatocistici.

Idoneo é anche, quindi, il ricorso per perizia preventiva in quanto prodromico all"azione tanto da dover contenere gli elementi della futura domanda, purché presenti un sufficiente grado di specificità della pretesa all"anatocismo.

Non è sufficiente nell"atto introduttivo o nell"atto in corso di causa una domanda generica di pagamento di interessi ma deve essere espressa la pretesa degli interessi anatocistici.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati