Legislazione e Giurisprudenza, Persone con disabilità -  Redazione P&D - 2017-02-13

Ancora su Corte Cost. 275/2016 – Lorenzo Pernetti

Due recenti provvedimenti giurisdizionali - uno della Corte Costituzionale, l"altro del Tribunale Ordinario di Bologna - forniscono l"occasione per riflettere in materia di disabilità e diritti.

Sotto il profilo cronologico, Corte Cost. 275/16 è del 19/10/16 (depositata il 16/12/16); l"ordinanza del Tribunale ordinario di Bologna è dell"11/11/16. Pertanto, quest"ultimo provvedimento risulta  anteriore alla pronuncia della Corte Costituzionale e dunque motivato senza tener conto del principio stabilito dal Giudice delle leggi.

In ogni caso, come vedremo ancora tra poco, non sono assenti nel nostro ordinamento dubbi interpretativi in materia

Nel corredo motivazionale della sentenza della Corte Cost., sviluppato in 20 punti, al punto 11 si afferma: "È la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio (Regionale, ndr), e non l"equilibrio di questo a condizionarne la doverosa erogazione".

In altri termini, esistono dei diritti incomprimibili da garantire e da erogare doverosamente.

Quali sono i diritti classificabili come "incomprimibili"? Una volta individuato il catalogo dei diritti incomprimibili, sappiamo che gli enti locali territoriali non sono autorizzati a rifiutarne l"erogazione per mancanza di fondi.

L"ordinanza del Tribunale di Bologna afferma, invece, che gli atti normativi nazionali e regionali rispondono a "precise scelte di politica legislativa relative al bilanciamento tra diritto dei pazienti alle prestazioni sanitarie e sostenibilità del relativo costo per il bilancio dello Stato; entrambi i valori, salute e pareggio di bilancio, costituiscono espressione di principi costituzionali (artt. 32 e 81 Costituzione)".

Il provvedimento della Corte Costituzionale concerne una fattispecie riguardante il servizio di trasporto degli studenti disabili in una controversia tra Regione e Provincia. Quello del Tribunale concerne una fattispecie riguardante la validità di contratti stipulati tra l"ASP di Bologna e una paziente affetta da Alzheimer ospitata in RSA in merito ai costi assistenziali.

Diritto all"istruzione, diritto alla mobilità, diritto alla salute.

Senza pretesa di esaurire l"analisi nel breve spazio di queste riflessioni, si cercherà ora di abbozzare i termini essenziali del problema, pur ricorrendo a problematiche maggiormente pertinenti al diritto amministrativo sebbene, sostanzialmente, "trasversali" nell"applicazione in concreto.

Con l"entrata in vigore della Costituzione e con un"interpretazione in chiave direttamente precettiva della sue disposizioni, soprattutto di quelle afferenti a diritti fondamentali, inizia ad emergere sul panorama giurisprudenziale la nozione di "diritti incomprimibili".

Con riferimento al diritto alla salute di cui all"art. 32 Cost., la Suprema Corte elaborò la suddetta nozione di "diritti incomprimibili" sul finire degli anni Settanta.

Più precisamente, si tratterebbe di tutti quei diritti soggettivi fondamentali e costituzionalmente garantiti dinnanzi ai quali l"esercizio di un pubblico potere non sarebbe idoneo a "comprimerli".

Ma quanto precede non sembra esaurire il problema. A fronte di una posizione che ribadisce la natura assoluta e incomprimibile di tali diritti, si registra una seconda tesi, che rileva la necessità di distinguere il versante oppositivo dal versante pretensivo.

Con riferimento al versante oppositivo, ovvero la necessità di non vedere compromesso il proprio diritto, è sempre configurabile un diritto soggettivo inaffievolibile. Differentemente, in riferimento al versante pretensivo, ovvero la pretesa a vedere ampliato il proprio diritto, la posizione del privato incontra una attività discrezionale della pubblica amministrazione di ponderazione degli interessi in gioco.

Cass. SS.UU. nel 2006 enuncia come nell"ordinamento giuridico siano individuabili "posizioni a nucleo rigido" e "posizioni a nucleo variabile" delle quali solo le prime si qualificano come intangibili.1

Ora, senza addentrarci troppo diffusamente nelle distinzioni/classificazioni dottrinarie e giurisprudenziali per non complicare eccessivamente il nostro discorso, scopo di questa riflessione è quello di individuare quali sono i cd. diritti incomprimibili e capire quali sono gli eventuali limiti di tale incomprimibilità, ovvero se l"incomprimibilità vada intesa in senso rigido e/o variabile.

La moderna eterogeneità delle fonti, attestata dall"ingresso nel nostro ordinamento dei principi normativi e giurisdizionali di matrice europea, consente di rivolgerci anche in questa direzione. Forse, conviene rivolgersi proprio in questa direzione per evitare contrasti e/o incertezze endogeni e per individuare un nucleo solido di quei diritti.

Il riferimento alla "Convenzione ONU per i diritti delle persone con disabilità" è uno strumento concreto che abbiamo a disposizione.

L'Assemblea delle Nazioni Unite ha approvato la Convenzione nel dicembre 2006. Il 24 febbraio 2009 il Parlamento italiano ha ratificato la Convenzione, che diventa legge dello Stato. Il 23 dicembre 2010 l'Unione europea ha ratificato la Convenzione.

Vale la pena di ricordare che l"idea di una convenzione mondiale diretta ad affermare i diritti delle persone con disabilità, fornita di efficacia vincolante, cioè obbligatoria per gli Stati, va riconosciuta in primo luogo all"Italia.2

È opportuno osservare che: 1) la Convenzione costituisce il primo atto internazionale obbligatorio del XXI (ventunesimo) secolo in materia di diritti umani, così come è stato definito dalle Nazioni Unite; 2) la stessa Convenzione va ad integrarsi con gli altri atti internazionali concernenti i diritti umani, già esistenti, che sono applicabili ovviamente alle persone con disabilità, avendo lo scopo di evidenziarne la particolare situazione, di fornire loro maggiore tutela e di migliorare le loro condizioni di vita, in qualunque parte del mondo.

Ciò detto, la Convenzione si compone di 50 articoli oltre ad un Protocollo opzionale di 20 ma, ai fini che ci interessano occorre rivolgere l"attenzione a quelle disposizioni che individuano specificamente diritti.

Pertanto si segnalano, tra gli altri, gli articoli sull"uguaglianza e non-discriminazione (art.5) ; sull"accessibilità (art. 9); sul diritto alla vita (art. 10); sull"uguaglianza di fronte alla legge (art. 12) e l"accesso alla giustizia (art. 13); sull"integrità della persona (art. 17); sulla vita indipendente e sull"inclusione (art. 19);  alla mobilità (art. 20) sull"istruzione (art. 24); sulla salute (art. 25) e sulla riabilitazione (art. 26); sul lavoro (art. 27); sull"adeguato standard di vita e protezione sociale (art. 28); sulla partecipazione alla vita pubblica e politica (art. 29), alla vita culturale, al tempo libero e allo sport (art. 30).

Quello che precede, allora, è il catalogo dei diritti incomprimibili? O sono da ritenere incomprimibili solo alcuni di essi? Quali in particolare?

A tal riguardo, è opportuno richiamare l"Art. 4 co. 4 ultima parte del Trattato nella parte in cui è chiarito che i diritti in esso enunciati hanno natura di tutela minima inderogabile ( e, dunque, indefettibile) se non apprestando maggior tutela

E sono incomprimibili nel senso affermato da Corte Cost. 275/16 ovvero in quello stabilito da Tribunale di Bologna 11/11/16?  Sembra doversi propendere per la prima opzione essendo la pronuncia della Corte riferita all"assetto costituzionale globale (e non ad una singola vicenda) oltre che, come rilevato in apertura, successiva alla pronuncia bolognese.

Tuttavia, Il dibattito è aperto. Gli approdi a cui condurrà sono della massima importanza per fornire un quadro di riferimento affidabile in vista della tutela invocabile per quei diritti.

Ciò che mi sembra particolarmente interessante da notare è quanto affermato da M.R. Saulle3 (cfr. nota 3): "perplessità manifestate dagli Stati, specie i più poveri, timorosi di non essere in grado di garantire alle persone con disabilità, per ragioni finanziarie, l"esercizio concreto dei diritti in materia di istruzione, salute e lavoro".

L"affermazione che precede, infatti, suggerisce come, in ultima analisi, il riconoscimento e la piena esigibilità dei diritti incomprimibili si configuri come un tema (e un problema) politico, prima che giuridico.

Per superare il problema, il Trattato richiede che sia adottato un approccio mainstreaming cioè: prendere in condiderazione la disabilità  in tutte le politiche ed i provvedimenti generali.

Allora, l"asserita assenza di risorse è priva di rilievo: più che sul quantum è rilevante assicurare come vegono spesi i soldi. Non servono politiche e risorse aggiuntive ma occorre orientare inclusivamente le risorse disponibile ed assicurare il nucleo duro dei diritti.

Qualche dato recente può far riflettere.

1) la L. 112/16 (cd. dopo di noi), tra l"altro, dispone "l'Istituzione presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del Fondo per l'assistenza alle persone con disabilità grave e disabili prive del sostegno familiare con una dotazione di 90 milioni di euro per l'anno 2016, 38,3 milioni di euro per l'anno 2017 e in 56,1 milioni di euro annui a decorrere dal 2018.

2) la legge di bilancio approvata quest"anno prevede "Risorse per migranti" ed il capitolo migranti nella manovra vale in tutto quasi 3 miliardi e mezzo di euro, ripartiti tra i costi necessari per la gestione dell'immigrazione, i fondi destinati ai comuni e il nuovo fondo per l'Africa istituito presso la Farnesina.

Credo che quanto precede debba far riflettere; soprattutto i disabili gravi e le loro famiglie; soprattutto in vista della necessità - a parere di chi scrive, non più procrastinabile - di trasformarsi in una entità veramente rappresentativa politicamente.

In un prossimo lavoro potremo occuparci degli aspetti "pratici" relativi alla tutela giurisdizionale dei diritti incomprimibili e degli strumenti disponibili nel nostro ordinamento a tal fine.

1 Con riferimento al diritto alla salute, osserva poi la Suprema Corte, che in esso è individuabile un nucleo rigido, rappresentato dal diritto a non veder da altri compromessa la propria salute e dal diritto ad ottenere trattamenti sanitari urgenti o migliorativi, e un nucleo variabile che consta di tutte le prestazioni non necessarie ed indispensabili.

2 Cfr. M.R. Saulle: "Spero che i lettori scuseranno i pochi riferimenti personali che seguiranno, finalizzati solo a rivendicare all"Italia un ruolo assolutamente positivo.

I miei ricordi mi conducono all"ormai lontano 1987, allorché il governo italiano, che in quell"epoca mi utilizzava come negoziatore per la Convenzione sui diritti del bambino (i negoziati si conclusero nel 1989), mi inviò ad una riunione delle Nazioni Unite a Bled, presso Lubiana, allora jugoslava, proponendomi di lanciare una proposta "nuova" in materia di diritti umani che garantisse un"attenzione verso l"Italia da parte degli altri Stati. Fatta una rapida ricognizione nella materia e constatato che ormai esistevano o stavano per esistere molti atti vincolanti sulle donne, i minori, i migranti ecc., proposi di "lanciare" una convenzione relativa alle persone con disabilità che, sul piano della politica internazionale ancora caratterizzata dalla "guerra fredda", potesse catalizzare l"attenzione degli Stati appartenenti ai due Blocchi per l"alto "carattere umanitario". La proposta fu approvata dal Ministero degli Affari Esteri italiano che mi autorizzò a renderla pubblica in sede ONU e, una volta che ciò avvenne, mi incaricò di predisporre, in qualità di coordinatore, con i funzionari dei vari ministeri interessati, un progetto di convenzione da depositare alle Nazioni Unite.

Il successo ottenuto inizialmente si attenuò di fronte alle perplessità manifestate dagli Stati, specie i più poveri, timorosi di non essere in grado di garantire alle persone con disabilità, per ragioni finanziarie, l"esercizio concreto dei diritti in materia di istruzione, salute e lavoro. Si ripiegò su un atto internazionale non obbligatorio, come le "Norme standard sulle pari opportunità delle persone con disabilità", approvate a New York il 20 dicembre 1993, ai cui negoziati fui nuovamente inviata in rappresentanza dell"Italia. Durante quei negoziati feci due richieste che furono esaudite, sia pure con qualche difficoltà: 1) che al punto 9 si chiarisse che "una bozza di convenzione è stata predisposta dall"Italia e presentata all"Assemblea Generale nel corso della quarantaduesima sessione" (cioè nel 1987 e tuttora disponibile presso la rappresentanza italiana delle Nazioni Unite); 2) che al punto 14 si insistesse sul valore di consuetudine internazionale che le norme standard avrebbero potuto acquistare se osservate da tutti gli Stati, come precisato dalla sottoscritta nel corso di uno degli incontri preparatori (Helsinki 1990), al quale avevo partecipato.

3 Maria Rita Saulle (Caserta, 3 dicembre 1935 – Roma, 7 luglio 2011) è stata una giurista italiana. Professoressa ordinaria di diritto internazionale nella Facoltà di Scienze Politiche dell'Università di Roma La Sapienza, è stata nominata dal Presidente della Repubblica Carlo Azeglio Ciampi Giudice della Corte costituzionale il 4 novembre 2005 (ha giurato il 9 novembre 2005). È stata la seconda Giudice donna della Corte costituzionale dopo Fernanda Contri.

Cfr.: La Carta europea dei diritti fondamentali, in Affari Sociali Internazionali 2001, pagg. 99-103



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