Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2014-04-03

ANCORA SULLA CONCESSIONE A TERZI NEL SERVIZIO FARMACEUTICO – Tar Veneto 358/14 – Alceste SANTUARI

Dopo il Tar della Lombardia (cfr. contributo su questo sito http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=44213&catid=195&Itemid=442&mese=12&anno=2013), anche il Tar Veneto, con sentenza n. 358 del 20 marzo 2014, ha ritenuto legittima anche per il servizio farmaceutico la modalità di concessione a terzi per la gestione del medesimo.

Il ricorso è stato presentato da Federfarma Vicenza – Associazione titolari di farmacia della Provincia di Vicenza e cinque persone fisiche titolari di farmacie site nel Comune di Montecchio Maggiore, che hanno impugnato la determinazione della Giunta comunale di Montecchio Maggiore con la quale sono stati definiti i "criteri generali per l"affidamento mediante concessione della gestione del servizio farmaceutico comunale di nuova istituzione (VI sede)".

Secondo i ricorrenti gli atti impugnati sarebbero illegittimi:

1) perché il Comune di Montecchio Maggiore avrebbe esercitato la prelazione sulla sesta sede farmaceutica prevista nella pianta organica del medesimo Comune in violazione dell"art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, entrato in vigore il 24 gennaio 2012, secondo cui "in deroga a quanto previsto dall"articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475, sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione del comma 1 o comunque vacanti non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune". Non si potrebbe infatti dubitare del fatto che, sino a quando il Comune non ha esercitato la prelazione, la sede era da considerarsi "vacante" e quindi non suscettibile di prelazione.

2) i medesimi atti impugnati applicherebbero la disciplina dei contratti pubblici che secondo i ricorrenti sarebbe del tutto estranea alla fattispecie in esame, posto che, in considerazione della specificità del servizio di dispensazione dei farmaci, la principale fonte di regolazione di detto servizio sarebbe quella prevista dall"art. 9, comma 1, della legge n. 475 del 1968, che indica specifiche forme di gestione delle farmacie a nessuna delle quali sarebbe riconducibile il "modello della concessione a terzi". In particolare, quest"ultima – secondo i ricorrenti – "determinerebbe un"inammissibile scissione fra la titolarità e la gestione, in contrasto con l"art. 10 della legge n. 475 del 1968: con lo strumento della concessione a terzi, infatti, l"ente locale rinuncerebbe alla gestione della farmacia comunale, cedendo in via esclusiva al soggetto vincitore della gara la concreta direzione delle attività dell"esercizio farmaceutico."

3) per violazione della disciplina in materia di appalti pubblici di cui all"art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006", oltre che per eccesso di potere. I ricorrenti hanno contestato la legittimità del bando di gara nella parte in cui avrebbe irragionevolmente introdotto criteri limitativi e discriminatori in violazione della parità di trattamento fra i potenziali concorrenti, favorendo palesemente una categoria di partecipanti (quella della società di capitali di dimensioni medio-grandi) rispetto ai farmacisti singoli iscritti all"albo, con gravi ripercussioni negative sul servizio farmaceutico e comunque sulla concorrenza.

In via preliminare, i giudici amministrativi veneti hanno ribadito che "[l]"odierno ricorso[…]non ha ad oggetto l"impugnazione della delibera del Consiglio comunale [con la quale il comune esercitava la prelazione della nuova sede farmaceutica] […] ma esclusivamente gli atti di gara adottati a valle dell"esercizio della prelazione in questione." In secondo luogo, il Collegio "ritiene di potersi esimere dall"affrontare le plurime eccezioni in rito formulate dall"amministrazione intimata e dalle società intervenute, in quanto il motivo di ricorso è infondato nel merito." Osservano i giudici amministrativi veneti, al riguardo, che la "la farmacia, a gestione sia pubblica che privata, implica un"attività nella quale coesistono elementi imprenditoriali e commerciali e tratti di servizio pubblico sottoposti al controllo dell"autorità preposta." Ribadisce, dunque, il Tar Veneto la compresenza di due elementi inscindibili per aversi gestione del servizio farmaceutico: il servizio pubblico, cui è rivolta l"attività di natura anche imprenditoriale del farmacista, sia esso gestito da privati ovvero dai comuni o società da queste controllate. I giudici amministrativi richiamano la Corte costituzionale (sentenza n. 87 del 2006), nella quale i giudici hanno affermato che "… La complessa regolamentazione pubblicistica dell"attività economica di rivendita dei farmaci è infatti preordinata al fine di assicurare e controllare l"accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l"indubbia natura commerciale dell"attività del farmacista". Il Tar richiama inoltre la Corte di Giustizia (sentenza 1/6/2010 resa nelle cause C-570/07 e C-571/07), con la quale i giudici del Lussemburgo hanno statuito (par. 90) che "la libertà di stabilimento degli operatori economici deve essere bilanciata con le esigenze di tutela della sanità pubblica e … la gravità degli obiettivi perseguiti in tale settore può giustificare restrizioni che abbiano conseguenze negative, anche gravi, per taluni operatori (v., in tal senso, sentenza 17 luglio 1997, causa C-183/95, Affish, Racc. pag. I-4315, punti 42 e 43)", e che una normativa nazionale ben può perseguire l"obiettivo di garantire alla popolazione un approvvigionamento di medicinali sicuro e di qualità, attraverso modalità di raggiungimento del medesimo che non siano incoerenti (par. 101)."

Al fine di giustificare la modalità di assegnazione del servizio da parte del comune, i giudici del Tar Veneto hanno ritenuto che l"elenco delle forme gestorie individuato nell"art. 9 della L. 475/68 nel testo vigente, non possa considerarsi, "tassativo". Conformandosi all"orientamento del Consiglio di Stato ("la normativa di cui all"art. 9 della legge n. 475/1968, nei limiti in cui è rimasta in vigore, può comunque applicarsi solo nei limiti in cui è compatibile con la disciplina generale prevista in materia dal TUEL e nelle forme previste da esso, …. e comunque nel rispetto dei principi comunitari": così Cons. di Stato, sez. III, 9 luglio 2013, n. 3647, § 6.9.), il Tar ritiene che gli enti locali abbiano la piena legittimità di decidere in ordine alla modalità di gestione del servizio farmaceutico che essi ritengono maggiormente confacente con l"interesse pubblico perseguito. In questi termini, dunque, gli enti locali sono liberi di optare, alternativamente, per la cd. "autoproduzione" (gestione in house) ovvero a favore dell"esternalizzazione. Quale che sia la soluzione adottata quest"ultima deve essere il risultato del prudente apprezzamento delle singole amministrazioni locali.

Il Tar, quindi, "condivide l"indirizzo giurisprudenziale secondo cui l"assenza di una norma positiva che autorizzi la dissociazione tra titolarità e gestione non rappresenta un ostacolo all"adozione del modello concessorio."

Aderendo, infine, all"orientamento espresso nella sentenza del TAR Lombardia – Brescia, sez. II (cfr. pronuncia 13/11/2013, n. 951) richiamata in apertura di contributo, il Tar evidenzia che "il ragionamento sviluppato resta valido anche dopo l"entrata in vigore dell"art. 34, comma 25, del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, il quale racchiude una clausola che – seppur escludendo la diretta applicabilità dei commi da 20 a 22 (che per l"affidamento dei servizi pubblici fanno unicamente rinvio ai canoni comunitari) alle farmacie – non per questo sancisce un divieto generale di operatività dei consolidati principi del diritto europeo, dovendo essere vagliata la compatibilità delle singole scelte con gli obiettivi di interesse pubblico perseguiti dall"ordinamento".

Ancora una volta, i giudici amministrativi, richiamando l"art. 11, comma 10, del D.L. 1/2012 conv. in L. 27/2012 ribadiscono che la disposizione in parola concerne le farmacie di nuova istituzione previste nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili, nelle stazioni marittime, nelle aree di servizio autostradali nonché nei centri commerciali. Ricordiamo che la norma ha così stabilito: "Fino al 2022, tutte le farmacie istituite ai sensi del comma 1, lettera b), sono offerte in prelazione ai comuni in cui le stesse hanno sede. I comuni non possono cedere la titolarità o la gestione delle farmacie per le quali hanno esercitato il diritto di prelazione ai sensi del presente comma. In caso di rinuncia alla titolarità di una di dette farmacie da parte del comune, la sede farmaceutica è dichiarata vacante". Il Tar, alla luce della disposizione sopra richiamata, ha sottolineato che essa deve essere considerata nella sua portata "restrittiva" e non "estensiva". In altri termini, i giudici amministrativi veneti hanno inteso ribadire che "la circostanza che il divieto sia espressamente limitato solo a specifiche categorie di farmacie neo-istituite non implica l"affermazione di un dovere generale di "coincidenza" del binomio titolarità-gestione in capo all"Ente locale autore della prelazione, ma al contrario attesta il valore derogatorio della previsione citata rispetto alla regola generale di apertura ai valori comunitari (così TAR Brescia, sez. II, sentenza n. 951 del 2013 cit.), con conseguente sua non estensibilità analogica ai casi non espressamente disciplinati."

Quale è dunque la conseguenza della previsione normativa contenuta nella legge del 2012? A giudizio del Tar Veneto, il legislatore nazionale ha inteso circoscrivere "la preclusione della scelta "dissociativa" soltanto a fattispecie peculiari e tassative, rimettendo per tutti gli altri casi ai singoli Enti locali del modello di gestione praticabile." Gli enti locali non sarebbero dunque "vincolati" ad alcuni modelli giuridico-organizzativi (rectius: quelli della Legge Mariotti del 1968), ma essi possono ben orientarsi su altre formule di affidamento di servizi, benché queste siano sempre suffragate e corroborate da opportune valutazioni.

Una volta ritenuta legittima la procedura di evidenza pubblica volta all"individuazione del concessionario, il Tar respinge anche l"altro motivo di doglianza dei ricorrenti circa la presunta esclusione/compressione dei singoli farmacisti rispetto alle società medio-grandi. E" opinione dei giudici amministrativi veneti, a contrariis, che l"esclusione dalla partecipazione alla gara in questione delle società medie-grandi comporterebbe la violazione dei fondamentali principi di par condicio e massima partecipazione in tema di concorrenza. Il bando in quest"ottica, secondo il Tar, ha "enucleato criteri di valutazione dell"offerta tecnica dando peso sia alla proposta di gestione della farmacia sia alla sua funzionalità secondo parametri che mirano a premiare l"efficienza del servizio e la sua capacità di migliore tutela della salute, imponendo al concessionario taluni obblighi di tipo pubblicistico, così come dettagliati all"art. 5 (rubricato "Obblighi del gestore e standard di erogazione") e nella Carta della qualità dei servizi della farmacia: in particolare, i concorrenti devono assumere l"impegno a erogare a titolo gratuito diversi servizi, quali la rilevazione della pressione arteriosa, la consegna di farmaci a domicilio per i soggetti fragili, svolgimento di test per l"autoanalisi del colesterolo, trigliceridi, emoglobina ecc. Dette previsioni appaiono, invero, idonee a prevenire il rischio di vanificare la ratio "pubblicistica" sottesa all"esercizio della prelazione comunale, dato che il privato gestore è vincolato all"esecuzione di prestazioni utili alla collettività e alle fasce più deboli della popolazione."

In sintesi, dunque, il Comune, in ossequio ai propri doveri istituzionali, tra i quali rientra anche quello di assicurare la tutela della salute ai propri cittadini, ben può individuare nel bando di gara condizioni/requisiti tali da rafforzare la finalità pubblicistica del servizio farmaceutico, anche gestito a mezzo di concessione a terzi.



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