Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2015-01-02

ANTICORRUZIONE E MODELLO 231 PER LE SOCIETA: ACCORDO ANAC-MIN. ECONOMIA - Alceste SANTUARI

Anac e Ministero dell"Economia hanno condiviso un documento finalizzato al rafforzamento dei meccanismi anticorruzione nelle società partecipate

Il documento contiene alcune indicazioni valide anche per le società partecipate dagli enti locali

Lo scorso mese di dicembre, ANAC e Ministero dell"Economia e delle Finanze hanno raggiunto un accordo per rafforzare i meccanismi di prevenzione della corruzione e di trasparenza nelle società partecipate e/o controllate dal Ministero stesso. Sembra utile analizzare il documento in oggetto, in specie per le indicazioni di carattere generale che può contenere anche per le società partecipate e/o controllate dagli enti locali.

Per quanto concerne l"ambito di applicazione il documento distingue tra le società direttamente o indirettamente controllate, individuate ai sensi dell"art. 2359, comma 1, numeri 1 e 2, del codice civile, e quelle solo partecipate, in cui la partecipazione pubblica non è idonea a determinare una situazione di controllo. Dal novero delle società controllate vanno tuttavia escluse quelle di cui al n. 3 del comma 1 dell"art. 2359, atteso che lo stesso fa riferimento ai rapporti intersocietari e non a quelli tra pubbliche amministrazioni e società, cui invece ha riguardo la disciplina di prevenzione della corruzione.

Il documento evidenzia che la "distinzione proposta non ha carattere meramente formale, bensì, come si osserverà, conforma in modo differenziato l"applicazione della normativa anticorruzione, in ragione del diverso grado di "coinvolgimento" del Ministero in qualità di azionista all"interno delle due diverse tipologie di società."

In termini di misure adottate, il documento ribadisce che, comunque, "tutte le società, controllate e partecipate, ove non abbiano adottato il modello previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001, sono comunque tenute alla sua adozione." Si tratta di un obbligo che il documento fa discendere direttamente dal tenore letterale dell"art. 1 del predetto decreto, che – come noto - dispone espressamente che le disposizioni dello stesso non si applichino soltanto "…allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale"), nonché dall"orientamento "seguito dalla Suprema Corte di Cassazione."

Per le società controllate, il documento ribadisce la necessità che il modello di prevenzione di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 sia debitamente integrato con le previsioni contenute nell"art. 1, comma 60, legge 6 novembre 2012, n. 190, che individua tra i destinatari degli obblighi previsti dalla predetta legge anche i soggetti di diritto privato sottoposti al controllo da parte delle amministrazioni territoriali.

L"accordo raggiunto tra ANAC e Ministero dell"Economia intende promuovere "un"interpretazione costituzionalmente orientata della predetta disposizione, che ne consente l"applicazione anche alle società nazionali controllate dalle amministrazioni centrali, nei termini sopra definiti, atteso che le stesse, in ragione del penetrante controllo esercitato dal Ministero (o da altra pubblica amministrazione), sono esposte ai medesimi rischi che il legislatore ha inteso prevenire con la normativa anticorruzione in relazione alle pubbliche amministrazioni." Da ciò consegue che le misure contemplate dalla legge n. 190 del 2012 devono trovare applicazione per le società controllate dal Ministero dell"Economia e delle Finanze o da altre pubbliche amministrazioni, anche nei casi in cui le stesse abbiano già adottato il modello previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001"

. Il documento conferma che "l"ambito di applicazione dei due interventi normativi sopra menzionati non coincide." E" opportuno, al riguardo, ricordare che, infatti, "mentre le norme contenute nel d.lgs. n. 231 del 2001 sono finalizzate alla prevenzione di reati commessi nell"interesse o a vantaggio della società, la legge n. 190 del 2012 persegue la finalità di prevenire condotte volte a procurare vantaggi indebiti al privato corruttore in danno dell"ente (nel caso di specie, della società controllata)."

Pertanto, le società controllate, che abbiano già approvato un modello di prevenzione dei reati della specie di quello disciplinato dal d.lgs. n. 231 del 2001, devono integrarlo con l"adozione delle misure idonee a prevenire anche altri fenomeni di corruzione e illegalità all"interno delle società, come indicati dalla l. n. 190 del 2012.

Ancora una volta, le misure contenute nel d.lgs. n. 231 e quelle di cui alla l. n. 190 vengono "lette" quali disposizioni facenti parte di un set unitario di controlli e "argini" capaci di impedire fenomeni corruttivi o, comunque, distorsivi dell"efficacia e dell"efficienza dell"azione delle società.

Il documento passa poi ad analizzare la questione relativa alla responsabilità interna della prevenzione della corruzione nelle società controllate. Si ricorda che l"organo di governo della società provvede alla nomina del responsabile della prevenzione della corruzione (denominato "RPC"), il quale elabora le misure integrative sopra indicate. Queste vanno ad integrare il "Piano di prevenzione della corruzione" della società, che devono essere sottoposte al vertice amministrativo della società (consiglio di amministrazione o altro organo con funzioni equivalenti) per l"adozione.

Il documento si preoccupa di sottolineare che le misure anticorruzione non devono essere considerate alla stregua di un "mero adempimento formale", quanto risultare – al contrario - calibrate e dettagliate "come un modello organizzativo vero e proprio, in grado di rispecchiare le specificità dell"ente di riferimento. In quest"ottica, il documento stabilisce che il RPC deve coincidere, in conformità a quanto disposto dalla legge n. 190 del 2012, che prevede che il RPC sia un "dirigente amministrativo", con uno dei dirigenti della società e dunque non con un soggetto esterno come l"organismo di vigilanza o altro organo di controllo a ciò esclusivamente deputato. E" questo un passaggio molto importante, che individua il RPC quale "espressione organizzativa" interna che, eventualmente, potrà integrare la composizione dell"organismo di vigilanza, come avviene nella prassi di alcune società controllate degli enti locali.

Il documento in parola, in ossequio alla necessità di individuare un responsabile interno alla struttura organizzativa della società, conferma che gli "organi di governo della società dovranno, quindi, nominare come RPC un dirigente in servizio presso la società e dovranno ad esso attribuire, anche eventualmente con le necessarie modifiche statutarie e regolamentari, funzioni e poteri idonei e congrui per lo svolgimento del ruolo, quale previsto dalla legge 190 del 2012, con piena autonomia ed effettività.".

In quest"ottica, il Presidente dell"ANAC, Raffaele Cantone, con lettera del 29 dicembre 2014, indirizzata ai responsabili della corruzione nelle P.A. e negli enti di diritto privato in controllo pubblico, ha stigmatizzato l""insufficiente posizione di indipendenza di giudizio e di azione" che oggi è assicurata ai RPC e la eccessiva responsabilità che sui medesimi ricade, a fronte di un non (ancora) "pieno coinvolgimento degli organi di governo delle amministrazioni e degli enti".

Il RPC è, pertanto, colui a cui spetta predisporre e proporre il "Piano di prevenzione della corruzione" della società per l"adozione da parte dell"organo di governo della società. Al Responsabile devono, poi, essere riconosciuti poteri di vigilanza sull"attuazione effettiva delle misure e di proposta delle integrazioni e modificazioni ritenute più opportune.

Nelle sole ipotesi in cui la società sia priva di dirigenti o questi siano in numero così limitato da poter svolgere esclusivamente compiti gestionali nelle aree a rischio corruttivo, il responsabile potrà essere individuato in un funzionario che garantisca le idonee competenze. In questo caso, il Consiglio di amministrazione o, in sua mancanza, l"amministratore sono tenuti ad esercitare una funzione di vigilanza stringente e periodica sulle attività del funzionario. In ultima istanza, e solo in casi eccezionali, il responsabile potrà coincidere con un amministratore purché privo di deleghe gestionali.

Alla luce di quanto sopra descritto in ordine alla stretta connessione tra le misure adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 e il "piano di prevenzione della corruzione", le funzioni del RPC dovranno essere svolte in costante coordinamento con quelle dell"organismo di vigilanza nominato ai sensi del citato decreto legislativo. Come già ricordato, si può anche stabilire che il RPC possa integrare l"organismo di vigilanza, proprio al fine di rendere l"attività di quest"ultimo maggiormente aderente e coerente con le misure di cui alla l. n. 190/2012.

Per l"espletamento del proprio incarico, al RPC non può essere riconosciuto alcun compenso aggiuntivo, fatto salvo il solo riconoscimento, laddove sia configurabile, di eventuali retribuzioni di risultato legate all"effettivo conseguimento di precisi obiettivi predeterminati in sede di previsioni del piano anticorruzione, in coerenza con i suoi contenuti, fermi restando i tetti retributivi normativamente previsti ed i limiti complessivi alla spesa di personale.

Il documento ricorda, inoltre, che in ordine alle previsioni di cui ai commi 12 e 14 della l. n. 190 del 2012, correlate alla commissione di reati di corruzione o di ripetute violazioni del piano, esse ricadono, in primo luogo, in termini di responsabilità disciplinare, sul RPC. Nel documento, tuttavia, si rimarca altresì che, "ferme restando le responsabilità societarie previste dal d.lgs. n. 231 del 2001, nonché l"eventuale azione ex art. 2392 c.c. per gli eventuali danni cagionati alla società, il Ministero dell"Economia e delle Finanze, in qualità di azionista, promuoverà l"inserimento negli statuti societari di meccanismi sanzionatori a carico degli amministratori che non abbiano adempiuto agli obblighi previsti dalla normativa anticorruzione." In questa direzione, il documento, in funzione di rafforzamento della capacità degli enti pubblici soci delle società partecipate, dispone che le "amministrazioni controllanti[…] dovranno adottare nei propri piani di prevenzione della corruzione tutte le misure, anche organizzative, di vigilanza sull"effettiva adozione del piano e sulla nomina del RPC da parte delle società controllate."

Rispondendo, indirettamente, a molti dei quesiti che in questi mesi le società controllate hanno espresso in materia di "compatibilità" tra le previsioni della l. n. 190/2012 e la "natura" delle società partecipate, il documento evidenzia che per queste ultime "si ritiene sufficiente l"adozione del modello previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001, purché integrato, limitatamente alle attività di pubblico interesse eventualmente svolte, con l"adozione di misure idonee a prevenire ulteriori condotte criminose in danno della pubblica amministrazione, nel rispetto dei principi contemplati dalla normativa anticorruzione." Confermando l"efficacia del "modello 231"

all"interno delle società partecipate degli enti locali, il documento rimarca il fatto che la predisposizione delle misure idonee sopra richiamata "non implica l"elaborazione di un "Piano di prevenzione della corruzione" da parte della società, che resta soggetta al regime di responsabilità previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001."

Ecco, allora, la necessità di revisionare, laddove non si sia già provveduto, in tal senso, ad una manutenzione in senso evolutivo-dinamico del "modello 231".

Il documento, infine, affronta un"altra "componente" essenziale delle misure anticorruzione, segnatamente il tema della trasparenza. Al fine di delimitare l"ambito soggettivo di applicazione del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, il documento – così come ricordato in apertura di questo contributo – differenzia tra società controllate e società solo partecipate. Alla luce del novellato articolo 11 del d.lgs. n. 33 del 2013, alle società controllate dalle pubbliche amministrazioni, come sopra individuate, si applica per intero la disciplina della trasparenza, ad integrazione di quanto già previsto nella legge n. 190 del 2012. Giova ricordare, in quest"ottica, che l"art. 11, comma 2, dispone, infatti, che la stessa disciplina applicabile alle pubbliche amministrazioni (vale a dire le disposizioni dell"intero d.lgs. n. 33) sia applicata anche agli enti pubblici (lettera a) e agli enti di diritto privato in controllo pubblico (lettera b), ovvero le società controllate, "limitatamente alle attività di pubblico interesse". Da ciò consegue che "in relazione alle società in controllo pubblico, restano escluse dall"applicazione della disciplina della trasparenza solo le attività che non siano qualificabili di pubblico interesse, mentre devono ritenersi soggette sia le restanti attività sia l"organizzazione, pur con i necessari adattamenti discendenti dalla natura privatistica delle società stesse." Diversa "sorte" seguono, invece, le società partecipate non controllate: per queste ultime, ai sensi dell"art. 11, comma 3, trovano applicazione "le sole regole in tema di trasparenza contenute nei commi da 15 a 33 dell"art. 1, legge n. 190 del 2012, limitatamente "alle attività di pubblico interesse". Quali le applicazioni operative derivanti da detta "deroga"? Le società non controllate non risultato sottoposte agli obblighi di pubblicità in relazione alla propria organizzazione ma solo ad applicare le regole dettate dalla legge anticorruzione per quella parte della propria attività che sia da ritenere di pubblico interesse.

Benché riferito alle società in controllo e/o partecipate da una amministrazione centrale dello Stato, il documento qui analizzato ben si può estendere – come si è cercato di evidenziare – anche alle società partecipate/controllate dagli enti locali. Il documento in oggetto ha il pregio di richiamare i "principi di comportamento" che le società in mano pubblica devono adottare e rispettare, quale "parametro" di buona amministrazione, di efficacia ed efficienza di azione sia nei confronti degli enti locali soci sia, soprattutto, nei confronti dell"utenza, nel cui interesse il servizio pubblico deve essere erogato.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati