Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Miceli Carmelo - 2014-08-16

APPALTI PUBBLICI E MORALE A VUOTO. L ETERNO RITORNO - Tar Milano 1802/14 - Carmelo MICELI

Le tristi vicende legate all" Expo affaticano ancora la ricerca della morale nell" agire dei pubblici poteri, per tenerli lontani dalle inframmettenze politiche e passioni di parte, che finiscono (ancora una volta) per rovinare la giusta ed eguale misura, l"interesse generale cui deve ispirarsi l"amministrazione (il ricordo va ancora agli auspici di Silvio Spaventa, ahimè spesso caduti in una sorta di nessun dove per dirla alla Neil Gaiman).

La sentenza del Tar milanese, attenzionata in questa sede, offre interessanti spunti di riflessione, e forse inevitabili pretese dimostrative ultra decisum vista la delicata questione trattata (ove l"immagine dello Stato, oltre che con la bile nera di cittadini rassegnati, deve confrontarsi con il "sogno" cucitole addosso da Santi Romano nel 1917 di "supremo potere regolatore e poderoso mezzo di equilibrio").

Non intendo affatto svolgere analisi dettagliate dell" iter motivazionale del Collegio meneghino (destinate ad essere raccolte in ben più autorevoli notazioni), ma, accontentandomi di girare nel recinto del second rôle, proverò a rimarcarne taluni passaggi, iscrivendoli poi in una rimeditata relazione tra detournement du pouvoir e abus du droit (non prendetemi per un affiliato dei gallomaniaci che affollano la scienza nostrana, ma l" argomento ha bisogno di attingere alle significative riflessioni sviluppate a metà del secolo scorso da Bulouis).

Il diritto, ci ricordano i neoistituzionalisti, deve essere moralmente rilevante: aldilà di vaghe aspirazioni alla giustizia e a dar ordine alla propria attività, il buon andamento dell" amministrazione garantisce l" assetto di diversi interessi secondo i valori costituzionali, e primo tra tutti, l" agire nel fatto secondo compiti di uguaglianza sostanziale, in cui l" interesse generale non esclude ma include il libero sviluppo della persona e del suo patrimonio, secondo gli schemi di diritto soggettivo e interesse legittimo. Nonostante il liberismo austero abbia imposto nel 2012 una cattiva modifica della nostra Carta Fondamentale (l"intervento pubblico preceduto e condizionato dalla sostenibilità del debito sovrano e dall" ormai ossessivo equilibrio di bilancio), nulla vieta di individuarne ancora la verità nella dialettica autorità-consenso: il mercato non è idolatrato come invisible hand ma come mezzo di riscoperta di etica della libertà. Cosicchè nel passaggio dallo Stato legislativo (di mera conformità a legge e di relazioni impersonali racchiuse da norme astratte) allo Stato amministrativo (dominato dal provvedimento, dalle necessità concrete, dalla forza del tempo, dalla natura delle cose), si respira ancora oggi la tensione tra essere e dover essere, tra asciutte regole e adeguatezza al pubblico interesse dell" azione (e così Schmitt -tra i primi ad aver sottolineato tale passaggio dalla legalità alla legittimità- può essere ancora quel "genio avventato" utile a comprendere in parte le esperienze calde che le nostre istituzioni offrono).

Il tedio di queste iniziali premesse dipinge il contesto in cui si pone una lettura ad ampio raggio del decisum in commento, lettura che non si arrende all" eterno ritorno del vizio della funzione pubblica, che non si incaglia nell" irriverente interrogativo centenario di Scalvanti, su come mai, in Italia, nonostante le molte cattedre di diritto amministrativo e l"autorevole verbo che ne deriva, si continui ad amministrare così male. Proprio il transitare dall" interesse legittimo al buon diritto (secondo la celebre formula coniata in dottrina) dovrebbe rassicurare il cittadino e gli onesti operatori economici circa la possibilità di un controllo più ficcante sulle spendite di autorità: se l" esito sia la demarchia anelata dall" ultimo Benvenuti è difficile dirlo (le dure repliche della storia italiana mi inducono ad aver molti dubbi), ma di certo la perversa gestione parallela del potere deve conoscere la sua fine, e il diritto non darà l" impressione di essere tardivo e (a volte mite) trattamento di specifiche delusioni, ma tecnica di promozione e sviluppo sociale ed economico. Insomma legge e giustizia trovano sintesi nei reali affacci dell"ordinamento e non appaiono a consumo rivale: la legge deve dare visibilità e forma alla giustizia; questa deve essere fondamento e forza della norma legislativa.

Nel ripercorrere i passi salienti della pronuncia in commento, consta l"illegittimità dell"aggiudicazione, comprovata dalle condotte realizzatesi nella preordinata finalità di condizionare illecitamente la selezione ("Non è, quindi, nella specie dubitabile che siano mancate le minime condizioni di trasparenza essenziali per l"efficiente espletamento della gara in questione").

Sul punto, si ricorda che la Sezione, nel definire un giudizio concernente un affidamento di Expo 2015, ha rilevato che "nel "considerando" n. 39 della Direttiva 2004/18/CE sia previsto che "la verifica dell'idoneità degli offerenti…e la loro selezione dovrebbero avvenire in condizioni di trasparenza", conferma che la garanzia di procedure scevre da possibili illeciti (soprattutto per l"EXPO 2015) costituisca una precondizione di legittimità delle medesime", per l"effetto statuendo l" antigiuridicità dell"aggiudicazione disposta  in violazione dei citati requisiti (cfr. sentenza 31 marzo 2014, n. 848).

Le accertate condotte –sostanziate da indizi gravi, che hanno giustificato la disposta custodia cautelare nei confronti di taluni soggetti– non possono, quindi, che ritenersi antitetiche con il diritto comunitario e nazionale, apparendo al Collegio non persuasiva la minimizzazione degli episodi opposta dalla società controinteressata sul solo presupposto che le indagini sarebbero pendenti, tenuto conto che l"efficienza causale di tali comportamenti sulla legittimità della procedura ha trovato conferma da parte dei diretti interessati.

Ne discende come ad avviso del Tar lombardo, non sia necessario attendere gli esiti dei futuri giudizi per affermare che la sensibile alterazione delle condizioni di par condicio tra i concorrenti integri un motivo sufficiente per disporre l"annullamento dell"aggiudicazione, "quale rimedio finalizzato a costituire una frontiera più avanzata di tutela dell"Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica".

Lo scenario che emerge ha purtroppo radici storiche nell" imperituro dibattito che verte sulle cattive relazioni tra derive partitiche e attuazione dei fini di legge: Weber parlava di interessi pubblici e azione sovrana della politica, Kelsen rivendicava l" insostituibilità di un centro decisionale che risolvesse i contrasti tra gruppi corporativi e infine Ostrogorsky, ricordando una famosa battuta riferita alla composizione del Senato americano, non esitava ad esclamare che nelle Camere "tutti gli interessi sono rappresentati, fuorché quello generale".

Siamo in chiusura, e nella calda giornata di un"insolita estate siciliana, prima di decidere quale bar visitare (chiedendo il giusto refrigerio alla classica granita), mi soccorrono, a fronte dell"ennesima storia di malaffare, le parole di Walt Whitman: "infiniti cortei di infedeli città gremite di stolti cosa c" è di nuovo in tutto questo? Che tu sei qui. Che la vita esiste è l"identità che il potente spettacolo continua e che tu puoi contribuire con un verso". Quale sarà il nostro? quello del nuovo cittadino, tra libertà attiva e libertà garantita, come sognato da Benvenuti? Bè, il sole se ne va, il bar sta chiudendo dove andiamo per colazione? Non troppo lontano.



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