Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-12-29

APPALTI: SI ALLA PARTECIPAZIONE DELLE AZIENDE OSPEDALIERE – Corte UE C-568/13 – Alceste SANTUARI

Un"azienda ospedaliera (ente pubblico economico) partecipa e vince una gara per l"assegnazione di un servizio

La società (privata) concorrente presenta ricorso al Tar che lo accoglie.

Il Consiglio di Stato adito dall"azienda ospedaliera rimette la questione alla Corte di giustizia europea.

Con ordinanza 28 giugno 2013, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte europea di giustizia una domanda di pronuncia pregiudiziale riguardante la possibilità per un"azienda ospedaliera di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.

Nel caso di specie, la Regione Lombardia aveva bandito una gara d"appalto per l"aggiudicazione, con il criterio dell"offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio triennale di elaborazione dati per la valutazione esterna sulla qualità dei farmaci. A tale procedura ha partecipato anche un"azienda ospedaliera toscana risultando prima classificata, soprattutto grazie al prezzo che proponeva, del 59% inferiore a quello del secondo offerente classificato, una società privata. Una volta verificata l"eventuale anomalia dell"offerta dell"azienda, l"appalto è stato attribuito alla stessa.
Contro l"assegnazione la società ha proposto ricorso al Tar Lombardia che con sentenza 24 novembre 2006 ha accolto il ricorso, statuendo che in quanto ente pubblico esclusivamente destinato alla gestione dell"ospedale pubblico, l"azienda non poteva agire in condizioni di libera concorrenza con soggetti privati.

L"azienda ospedaliera ha proposto appello contro la sentenza di primo grado. Il Consiglio di Stato adito ha in primis inteso valutare l"esatta definizione della nozione di "operatore economico" ai sensi del diritto dell"UE, al fine di comprendere se un"azienda ospedaliera pubblica potesse rientrarvi. I giudici di Palazzo Spada, richiamando giurisprudenza comunitaria e nazionale, ritengono che un"azienda ospedaliera, per il solo fatto di essere un ente pubblico, non possa prendere parte ad una procedura ad evidenza pubblica. In particolare, con riferimento all"art. 34 del Codice dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato ha rilevato che l"elencazione ivi fornita dei soggetti non può essere considerata tassativa.

I giudici, tuttavia, non ritengono che tali aziende possano operare in modo indiscriminato sul mercato dei servizi. Infatti, ad esse vengono posti due limiti: il primo riguarda l"attività per cui tali aziende possono concorrere, segnatamente essa deve risultare strumentale al conseguimento delle loro finalità istituzionali. Il secondo limite consiste nel fatto che non deve esserci una previsione normativa specifica nazionale che vieti tale attività, in particolare in ragione del possibile effetto discorsivo sulla concorrenza.

In ordine al primo limite, il Consiglio di Stato ha evidenziato che le aziende ospedaliere specie quelle universitarie possono ben svolgere anche attività strumentali, come quella in oggetto. In ordine al secondo limite, il Consiglio di Stato analizza il fatto che l"azienda ospedaliera partecipa alla gara beneficiando di finanziamenti pubblici. Tale posizione pone il problema della parità di trattamento tra concorrenti disomogenei, da un lato quelli che devono stare sul mercato, e dall"altro quelli che possono contare anche su finanziamenti pubblici e sono quindi in grado di presentare offerte che nessun soggetto di diritto privato potrebbe mai presentare. Conseguentemente, ritengono i giudici di Palazzo Spada, si "dovrebbero ricercare meccanismi correttivi volti a riequilibrare le condizioni di partenza tra i diversi operatori economici, meccanismi che dovrebbero andare oltre le procedure di verifica dell"eventuale anomalia delle offerte".

Questi, in sintesi, i motivi che hanno spinto il Consiglio di Stato a rimettere la questione alla decisione dei giudici europei.

La Corte europea, Sez. V, con sentenza del 18 dicembre 2014, n. C-568/13, ha ritenuto che il diritto europeo non ostacoli detta partecipazione. Di seguito, si analizzano brevemente le ragioni addotte dai giudici di Lussemburgo.

  1. Le amministrazioni aggiudicatrici devono trattare gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio, nonché agire con trasparenza.
  2. Le disposizioni della direttiva 92/50 non permettono di escludere un concorrente a priori e senza ulteriori approfondimenti dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi per il solo motivo che esso beneficia di finanziamenti pubblici.
  3. Tuttavia, la P.A. che procede all"indizione della gara ha l"obbligo, o quanto meno la facoltà, di verificare se esistano sovvenzioni.
  4. L"art. 37 della Direttiva 92/50 non contiene una definizione della nozione "offerta anormalmente bassa": spetta dunque ai singoli Stati membri e più precisamente alle amministrazioni aggiudicatrici, stabilire le modalità di calcolo di una soglia di anomalia.
  5. In questo contesto, l"anomalia deve essere riferita alla prestazione offerta.

Da tutto quanto sopra espresso, i giudici di Lussemburgo hanno tratto la conseguenza che:

  1. l"art. 1, lett. c), della direttiva 92/50/CEE, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, osta a una normativa nazionale che escluda un"azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento in oggetto, dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, a causa della sua natura di ente pubblico economico, se e nei limiti in cui tale azienda è autorizzata ad operare sul mercato conformemente ai suoi obiettivi istituzionali e statutari;
  2. le disposizioni della direttiva in parola non ostano a una normativa nazionale che consenta ad un"azienda ospedaliera pubblica di presentare un"offerta alla quale non è possibile fare concorrenza, grazie ai finanziamenti pubblici ricevuti. Tuttavia, nell"esaminare il carattere anomalo dell"offerta, l"amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione l"esistenza di un finanziamento pubblico di cui detta azienda beneficia, alla luce della facoltà di respingere l"offerta.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati