Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Gasparre Annalisa - 2015-07-07

APPALTI: TURBATA LIBERTA' DEGLI INCANTI - Cass. pen. 27079/15 - A.G.

- appalti

- turbata libertà degli incanti

- prova della collusione dei concorrenti: può dedursi dal collegamento sostanziale che lega le imprese partecipanti, solo apparentemente concorrenti

Tra le molteplici forme con cui può manifestarsi il reato di turbata libertà degli incanti ( violenza o minaccia, doni, promesse, altri mezzi fraudolenti), nel caso esaminato si contestava la collusione tra due imprese partecipanti ad una gara di aggiudicazione di un appalto.

La norma, come noto, è posta a presidio del libero e rituale svolgimento delle gare ma soprattutto a tutela della libera concorrenza, intesa come garanzia di partecipazione ad una gara senza che vi siano condizionamenti esterni rispetto all'esito, condizionamenti che possono derivare anche da una falsa parcellizzazione delle offerte, apparentemente provenienti da soggetti distinti che, in realtà, fanno capo ad un unico centro decisionale e hanno l'effetto di aumentare le probabilità di aggiudicazione dell'appalto.

Gli imputati, soci di due distinte società che avevano partecipato ad una gara d'appalto, erano condannati per il reato di turbata libertà degli incanti.

Per i giudici la prova della collusione - e, quindi, del dolo dei concorrenti, può ricavarsi dal collegamento sostanziale che lega le imprese partecipanti alla gara. Da tale collegamento può emergere la sussistenza di un unico centro di interessi, con l'effetto che vi sarebbe una manipolazione del gioco della concorrenza dovuta alla presenza di più offerte, apparentemente imputabili a soggetti distinti, che hanno lo scopo di accrescere le possibilità di aggiudicazione.

Nella vicenda sotto esame, vi erano stretti e numerosi legami parentali tra i soci e gli amministratori delle due società e il controllo reciproco del capitale sociale, elementi che hanno convinto i giudici dell'esistenza di un collegamento tale per cui la partecipazione alla gara aveva quale scopo quello di turbarla a proprio vantaggio.

Vero è che la CGUE ha affermato che la pubblica amministrazione non può eliminare dalla gara le imprese che risultano legate da un collegamento formale di controllo, ma altrettanto vero è che la P.A. deve accertare l'impatto effettivo e concreto di tale rapporto sulla procedura di gara. E' tuttavia legittima l'esclusione da una gara d'appalto delle imprese collegate, ancor prima dell'apertura delle offerte, qualora la P.A. rilevi elementi sintomatici di un legame di fatto tra le imprese partecipanti. In altri termini, se la P.A. appaltante riscontri che vi sia un unico centro decisionale cui fanno capo più partecipanti, tale situazione è indicativa di un collegamento sostanziale tra le imprese.

Insomma, l'esclusione dalla gara è permessa e legittima, anche prima di riscontrare una forma di coordinamento effettivo delle offerte proposte. La semplice presentazione di offerte da parte di aziende che appaiono collegate è di per sé condotta idonea a turbare lo svolgimento della gara.

Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 26 maggio – 26 giugno 2015, n. 27079 Presidente Milo – Relatore Capozzi

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza del 9.12.2013 la Corte di appello di Milano - a seguito d gravame interposto dagli imputati S.C.A. e P.E. avverso la sentenza emessa dal locale Tribunale in date 26.10.2010 - ha confermato detta decisione con la quale i predett​i​ imputati sono stati riconosciuti responsabili dei reati di cui ai capi A; artt. 56, 81, 110, 353 cod. pen. e B) artt. 61 n. 2 cpv. e 483 cod. pen e condannati a pena di giustizia, oltre le statuizioni civili in favore delle parte civile costituita Comune di Milano.

2. Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione gli imputati.

3. Nell'interesse di P.E., a mezzo dei difensore, si deduce:

3.1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 38 Codice dei contratti come modificato dall'art. 3 d.l. 135 del 2009 che dispiegherebbe - diversamente da quanto assume la sentenza impugnata - i suoi effett​i​ anche nel processo in esame fissando il principio secondo il quale pe​ri l'accertamento dell'elemento oggettivo del reato di cui all'art. 353 cod pen. non potrebbe prescindersi dalla disamina del contenuto delle offert​e economiche, nel caso di specie non avvenuto, trattandosi di esclusione avvenuta prima della apertura delle buste delle offerte.

3.2. Violazione e falsa applicazione dell'art. 192 cod. proc. pen. in ordine a riconoscimento di un unico centro decisionale sulla base dei soli intrecc​i​ familiari fra soci e amministratori delle due società e non anche tr​az questi ultimi e senza che coincidessero le sedi amministrative.

4. Nell'interesse di S.C.A., a mezzo del difensore, s​i​ deduce:

4.1. Violazione dell'art. 353 cod. pen. e vizio di motivazione in ordine alle ritenuta sussistenza dell'elemento oggettivo del reato di cui all'art. 35​3_ cod. pen., non essendo stata provata alcuna condotta collusiva tra concorrenti alla gara, né potendosi considerare mezzo fraudolento dichiarazioni resa ai sensi del DPR 445/00. Si applicherebbe direttamente la sentenza C-538/07 della Corte di giustizia, secondo lí quale occorre verificare se il rapporto di controllo o la relazione d collegamento abbia influito sul comportamento delle società in gara. No​n si potrebbe, poi, accogliere la prospettiva espressa nella sentenze secondo la quale la difesa non avrebbe assolto l'onere che le incombev​a di offrire elementi atti a smentire la testi accusatoria, peraltro già emergenti in atti con riguardo ai diversi ambiti di operatività.

4.2. Violazione dell'art. 34, comma 2, ( ora 38) del Codice dei contratti alla luce della sentenza della Corte di Giustizia resa nella causa C-538/07, in violazione degli artt. 3 e 41 Cost., con riferimento all'art. 353 cod. pen. prospettandosi profili di incostituzionalità nella interpretazione della decisione europea fornita dalla Corte di merito che ne ha escluso la applicabilità all'ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese societarie. Tale orientamento violerebbe il principio di uguaglianza stabilendo una presunzione assoluta di collusione priva di logica nonché il principio di libera iniziativa economica limitando la partecipazione alle imprese che presentano un collegamento sostanziale.

4.3. Violazione dell'art. 192, comma 2, cod. proc. pen. e vizio della motivazione in ordine al riconoscimento del collegamento sostanziale tra le imprese societarie sulla base dei soli intrecci parentali tra i soci delle due società e, pertanto, dell'attività collusiva posta in essere. Già la cessazione della coincidenza delle sedi, verificatasi fino al 2006, avrebbe dovuto indurre la distanza tra le due società; inoltre, non vi sarebbe nessun legame tra i soggetti componenti degli organi amministrativi delle due società.

4.4. Erronea applicazione dell'art. 483 cod. pen. in relazione all'elemento oggettivo e soggettivo del reato, omessa motivazione, con riferimento agli artt. 125, comma 3, cod. proc. pen. e 111 Cost. in relazione all'elemento soggettivo del reato di cui all'art. 483 cod. pen. in quanto il rapporto di parentela, dal quale la Corte ha desunto il collegamento tra le società, non è previsto a tal fine né dal bando del Comune né dall'art. 2359 cod. civ..

4.5. Violazione degli artt. 132 cod. pen. e 353 cod. pen. e vizio della motivazione in relazione alla quantificazione della pena in ordine al reato di cui all'art. 353 cod. pen. essendosi considerata erroneamente la cornice edittale intervenuta con l'art. 9 I.n. 136/2009, successiva alla commissione del reato, e , quindi, essendosi ingiustificatamente discostata dal minimo edittale invece applicabile nella specie.

4.6. Violazione dell'art. 185 cod. pen. e 539, comma 2, cod. proc. pen. nonché degli artt. 2059 cod. civ. e 2687 cod. civ, e mancanza di motivazione in relazione alla prova del danno morale e materiale, versandosi in una attività di verifica che ha ricoperto meno di un mese ed in assenza di un danno all'immagine in ragione del solo tentativo realizzato, non risultando il ragionamento logico seguito per l'avvenuta determinazione in via equitativa, sganciata anche dai criteri formalmente indicati.

Considerato in diritto

I ricorsi sono fondati solo in relazione al trattamento sanzíonatorio.

1. II primo e secondo motivo dei ricorso di P. ed il primo, secondo e terzo motivo del ricorso di S. possono essere congiuntamente trattati : essi sono infondati, quando non inammissibili perché in fatto.

1.1. Questa Corte intende ribadire che nel reato di turbata libertà degli incanti, la prova della collusione, e, quindi, dei dolo dei concorrenti, può essere desunta dal collegamento sostanziale tra le imprese partecipanti alla gara, in quanto da tale circostanza può evincersi l'esistenza di unico centro di interessi mirante, attraverso la parcellizzazione delle offerte, ad aumentare le possibilità di aggiudicarsi l'appalto alterando il normale gioco della concorrenza. Inoltre, che l'affermazione della rilevanza del collegamento di fatto tra le imprese, non è in contrasto con il principio enunciato dalla sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea del 19 maggio 2009, causa C-538/07, secondo cui la P.A. non può escludere automaticamente dalla gara le imprese che risultano collegate da un rapporto formale di controllo, ma deve effettuare una verifica dell'impatto concreto di tale legame sulla procedura (Sez. 6, n. 7376 del 31/01/2013 Rv. 254901 Messuti e altro). Anche un successivo arresto di legittimità - pur rilevando che il collegamento, formale o sostanziale, tra società partecipanti alla gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico non è di per sè sufficiente a configurare il delitto di turbata libertà degli incanti - ha, tuttavia, riaffermato la decisiva rilevanza - ai fini della sussistenza dell'elemento collusivo - della esistenza, dietro la costituzione di imprese apparentemente distinte, di un unico centro decisionale di offerte coordinate (Sez. 6, n. 28517 del' 01/04/2014 Rv. 259824 Vessa e altro). La giurisprudenza amministrativa, d'altro canto - come ha correttamente osservato la sentenza impugnata - ritiene a tutt'oggi legittima l'esclusione da una procedura ad evidenza pubblica di imprese collegate prima ancora dell'apertura delle offerte, qualora vengano accertati dalla stazione appaltante elementi sintomatici di un collegamento sostanziale tra le imprese partecipanti all'appalto. In particolare, se la stazione appaltante ha ragione di ritenere che pia partecipanti ad un appalto rispondano ad uno stesso centro decisionale, tale circostanza è ritenuta di per sé sintomatica di un collegamento sostanziale tra le imprese (TAR Sicilia - Catania, Sez. III, 23 aprile 2012, n. 1089; TAR Lombardia - Milano, Sez. III, 9 marzo 2011, n. 674). In questo caso l'esclusione dalla gara è consentita e legittima indipendentemente dal riscontro dell'effettivo coordinamento delle offerte proposte, perchè la mera presentazione di offerte da operatori economici che appaiano collegati è considerata già d' di per sé idonea a turbare lo svolgimento della procedura, "alterando(...) la media a proprio beneficio" (si vedano sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4477; TAR Lombardia - Milano, Sez. III, 9 marzo 2011, n. 674, TAR Molise - Campobasso, Sez. I, 26 novembre 2010, n. 1516).

1.2. Inoltre, non solo non può invocarsi una applicazione retroattiva dell'art. 38 del codice dei contratti, come modificato dall'art. 3 d.l. n. 135 del 2009, in ragione della sua natura extrapenale ma, in ogni caso, va osservato che la novella tende ad escludere solamente l'automaticità dell'esclusione, non incidendo sui presupposti che la possono determinare, risultando tuttora decisivo l'accertamento della esistenza di un unico centro decisionale rispetto alla apparente pluralità di società partecipanti.

1.3. Osserva la Corte che la sentenza impugnata si è posta nell'alveo di legittimità richiamato allorquando, in conformità al primo accertamento, ha individuato l'esistenza di un unico centro d'interessi mirante, attraverso la parcellizzazione delle offerte, ad aumentare le possibilità di aggiudicarsi l'appalto alterando il normale gioco della concorrenza sulla base di un collegamento «di fatto» di tipo non strutturale tra le imprese societarie partecipanti alla gara.

1.4. La sussistenza di un unico centro di interesse come osservato da Sez. 6, n. 12298 del 16​/01​/2012, Citarella e altri, è quaestio facti incensurabile ove la sentenza sia sorretta da congrua motivazione. E nella specie detto collegamento - senza vizi logici e giuridici - è stato individuato (v. pg. 12 della sentenza impugnata) attraverso i plurimi e strettissimi intrecci parentali e di coniugio tra soci e amministratori della P. e S. srl e della M​.​E​. Srl attraverso i quali - al di là della composizione dei rispettivi organi amministrativi - il capitale sociale della M​.E​. srl è saldamente controllato dai genitori dei presidente dei CDA della P. e S. srl oggi imputato e - specularmente - il capitale di quest'ultima è in mano allo stesso presidente dei CDA C​.​ A. S. e a P. G., sorella dei Presidente del CDA della M E (l'odierno imputato P.E.), membro del Cda della P. e S. Sri e, ai tempo stesso, sorella e figlia dei soci che controllano il capitale della stessa M E srl. Inoltre, una effettiva contiguità fra l'operatività delle due società, quantomeno in ordine alla esistenza di condizioni di permeabilità informativa sulle reciproche attività, è stata correttamente desunta da alcuni indici di fatto.

1.5. Cosicché ineccepibile è la conclusione alla quale è pervenuta la Corte territoriale secondo la quale le reciproche interconnessioni fra capitale ed organi amministrativi della due società denotano il concreto e qualificato interesse di ciascuna di esse nella gestione e nelle sorti dell'altra, fondando la ragionevole presunzione secondo la quale le offerte sono riferibili all'unico centro decisionale in questione.

2. Il quarto motivo nell'interesse di S. in ordine al capo b) di cui all'art. 483 cod. pen. è generico ed in fatto rispetto alla comprovata esistenza dell'unicità dei centro decisionale, fondata sul collegamento sostanziale tra le società partecipanti alla gara, che la dichiarazione sottoscritta dagli imputati aveva falsamente negato.

3. II quinto motivo, sempre nell'interesse dello S., sul trattamento sanzionatorio è fondato e, sussistendo le condizioni di cui all'art. 587, comma 1, cod. proc. pen., va esteso anche al P..

4. Invero, la sentenza impugnata, nel rigettare la dog​lianza difensiva sulla pena inflitta in primo grado, ha ritenuto che la pena assunta a base del calcolo per il reato di cui all'art. 353 cod. pen. fosse il minimo edittale previsto, non considerando - invece - che tale minimo edittale è stato introdotto con l'art. 9 1. 13 agosto 2010 n. 136, in epoca successiva ai fatti in esame, ai quali deve, pertanto, applicarsi la píù favorevole previgente cornice edittale che prevedeva la pena «fino a due anni» di reclusione.

5. Il sesto motivo nell'interesse dello S. è inammissibile per aspecificità rispetto alle corrette valutazioni in fatto ed ai parametri indicati e correttamente applicati con riferimento alla valutazione equitativa posta a base della decisione.

6. La sentenza deve quindi essere annullata limitatamente alla determinazione della pena principale con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Milano. Nel resto i ricorsi devono essere rigettati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla misura della pena principale e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Milano. Rigetta nel resto i ricorsi.



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