Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2013-08-26

APPALTO DI SERVIZI E NON COOPERAZIONE TRA P.A. – Cons. St. 3849/13 – Alceste SANTUARI

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 15 luglio 2013, n. 3849, è intervenuto a seguito della sentenza della Corte di Giustizia Ue (cfr. sentenza del 19 dicembre 2012, C-159/11, commentata su questo sito con mio commento dal titolo "Gli accordi tra P.A. e la concorrenza sleale") che demandava al giudice del rinvio l"accertamento delle condizioni secondo le quali si deve registrare un appalto di servizi e non una forma di cooperazione tra P.A.

Ricordiamo che oggetto del giudizio è il contratto stipulato nel mese di ottobre 2009 tra l"Azienda sanitaria locale di Lecce e l"Università del Salento – Dipartimento di Ingegneria dell"Innovazione, con il quale la prima ha affidato alla seconda l"incarico di studio e valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce, da eseguirsi alla luce delle recenti normative nazionali emanate in materia di sicurezza delle strutture ed in particolare degli edifici strategici, verso un corrispettivo di 200.000 euro al netto di Iva.

Ritenendo che tale contratto sostanziasse un affidamento diretto di un appalto pubblico di servizio ricadente nel perimetro di applicazione delle norme sull"evidenza pubblica comunitaria ed interna, ed in particolare di un contratto avente ad oggetto prestazioni qualificabili come servizi di ingegneria di cui alle voci 8 e 12 dell"allegato II-A al d.lgs. n. 163/2006, lo stesso veniva impugnato con tre distinti ricorsi proposti davanti al TAR Puglia – sez. staccata di Lecce, dagli ordini e associazioni professionali, nonché imprese di ingegneria.

Il TAR adito accoglieva le tre impugnative, facendo proprio l"assunto di queste ultime ed invece disattendendo le difese degli enti resistente, volte a sostenere la legittimità del contratto, in quanto avente ad oggetto attività di ricerca scientifica e consulenza tecnica esercitabile dalle università nei confronti di enti pubblici in virtù di contratti o convenzioni, ai sensi dell"art. 66 d.p.r. n. 382/1980, recante riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica e, quindi, riconducibile allo schema degli accordi tra pubbliche amministrazioni ai sensi dell"art. 15 l. n. 241/1990.

Si ricorda – come richiamato in apertura di contributo – che con sentenza del 19 dicembre 2012 (causa n. C-159/11) la Corte di Giustizia ha stabilito che:

1) l"affidamento senza gara da parte di un"amministrazione aggiudicatrice di un contratto contrasta con le norme ed i principi sull"evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, "ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell"ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all"allegato II A, categoria 8, della direttiva 2004/18, oppure nell"ambito dei servizi d"ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indicati nella categoria 12 di tale allegato" (§ 28);

2) non sussiste per contro l"obbligo della gara in caso di "contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l"adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi" (§ 34);

3) questa ipotesi è configurabile quando dette forme di cooperazione rispettino le seguenti condizioni: "siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d"interesse pubblico" (§ 35).

Il Giudice comunitario ha quindi demandato al giudice del rinvio l"accertamento delle predette condizioni. Nondimeno, lo stesso ha potuto rilevare, sulla base della lettura dell"ordinanza di rimessione, che le attività dedotte nel contratto, pur connotate da metodologie e fondamenti di carattere scientifico, si sostanziano in prestazioni "che vengono generalmente svolte da ingegneri o architetti" (§ 37), ed inoltre che in forza dei patti in esso contenuti l"Università è autorizzata ad affidare alcune attività a prestatori privati(§ 38).

Il giudice europeo ha affermato trattarsi di attività rientranti nella ricerca scientifica, in quanto condotte con metodo scientifico, ma al contempo suscettibili di formare oggetto di servizi di ricerca e sviluppo e di ingegneria e consulenza tecnica e scientifica di cui alle categorie 8 e 12 dell"allegato II-A alla direttiva 2004/18. Ciò si ricava in particolare dalla lettura combinata dei paragrafi 28 e 37 della sentenza resa sulla questione pregiudiziale comunitaria. Si afferma infatti nelle citate parti della pronuncia che al di là del fondamento scientifico, le attività sono oggettivamente ascrivibili a servizi tipici delle professioni di ingegnere ed architetto, il che escluderebbe "l"adempimento di una funzione di servizio pubblico comune all"ASL e all"Università" (§ 37).

Gli appellanti hanno, inter alia, evidenziato che:

  1. le attività sono affidate, all"interno dell"Università affidataria, al Gruppo di tecnica delle costruzioni del Dipartimento di ingegneria dell"innovazione ed in relazione ad esse è prevista la collaborazione di un gruppo di lavoro dell"Asl.
  2. la proprietà dei risultati delle attività dedotte in contratto è attribuita in via esclusiva all"Asl, ma ne è prevista la divulgabilità a scopi scientifici da parte dell"Università, previa autorizzazione della prima;
  3. l"attività di valutazione della vulnerabilità sismica di edifici dedotta nel contratto è attività diversa dalla verifica statica e di sicurezza sismica, sostanziandosi nell"accertamento, di tipo probabilistico, della relativa propensione a subire danni per effetto di eventi sismici;
  4. più precisamente, si tratta di un"attività condotta con metodologie non standardizzate nella letteratura specialistica, richiedente pertanto la previa analisi comparativa circa la loro validità scientifico-applicativa, ed implicante complesse verifiche sperimentali, non rientranti in quelle previste nelle leggi professionali degli architetti e degli ingegneri;
  5. l"attività in questione si sostanzia, per i rilevanti profili di innovatività, a quella della ricerca scientifica applicata e consulenza tecnica istituzionalmente attribuita alle Università;
  6. la medesima attività conduce infatti ad individuare una metodologia operativa standard a livello nazionale, che non pregiudica il successivo ricorso al mercato per l"affidamento delle attività di consolidamento sismico delle strutture;
  7. alla base del contratto in contestazione vi sono dunque interessi pubblici convergenti delle due amministrazioni stipulanti, così risultando assicurato, sotto questo profilo, il rispetto del requisito funzionale consistente nell"adempimento "di una funzione di servizio pubblico comune" richiesto dalla Corte di Giustizia (§ 34);
  8. non sussiste inoltre il pericolo che il contratto ponga in posizione privilegiata operatori privati, visto quanto pattuito nell"atto di interpretazione autentica.

Il Consiglio di Stato rigetta il ricorso motivando la propria posizione come segue:

1. difetta la comunanza tra gli enti pubblici stipulanti dell"elemento teleologico: non è data registrare la convergenza tra le due P.A., perché il contratto in contestazione è inquadrabile nel paradigma generale previsto dall"art. 1321 cod. civ., essendo caratterizzato dalla patrimonialità del rapporto giuridico con esso costituito e disciplinato, a causa della riconducibilità delle prestazioni demandate all"Università del Salento ai servizi di cui alle categorie 8 e 12 dell"allegato II-A alla direttiva 2004/18 e del fatto che queste sono destinate ad essere fatte proprie dall"Asl affidante;

2. le direttive sugli appalti, come tutto il diritto europeo, devono essere applicate sulla base di un approccio funzionale, e cioè in modo coerente con gli obiettivi ad esse sottesi. I quali consistono, in positivo, nell"imporre alle amministrazioni il rispetto della concorrenza laddove debba affidare attività economicamente contendibili e, conseguentemente, in negativo, nell"escludere l"operatività di detti imperativi quando non vi siano rischi di distorsioni del mercato interno, giacché in questo caso vi sarebbe un"eccedenza dei mezzi rispetto agli scopi anzidetti;

3. gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo sono necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell"allegato II-A alla direttiva 2004/18 di coordinamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture;

4. il contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra pubbliche amministrazioni è pertanto quella di regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti;

5. qualora un"amministrazione si ponga rispetto all"accordo come operatore economico, ai sensi di quanto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 23 dicembre 2009, in C 305/08, prestatore di servizi ex all. II-A e verso un corrispettivo anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi (cfr. in particolare i §§ 27 – 29 della sentenza di rinvio);

6. nessuna delle appellanti è stata in grado di dimostrare che le attività dedotte in contratto costituiscano attività di ricerca scientifica applicata preclusa agli ingegneri ed agli architetti;

7. ancorché si possa prefigurare un coordinamento delle funzioni finali delle due amministrazioni (segnatamente, ASL e Università), attraverso l"impiego delle conoscenze scientifiche dell"Università, allo scopo di migliorare il servizio di cura della popolazione demandato dall"ordinamento generale alle Aziende sanitarie, nel caso di specie, il contratto costituisce lo strumento con cui l"Asl di Lecce si conforma ad obblighi di carattere normativo, appropriandosi di un servizio offerto da un operatore sostanzialmente privato;

8. la Corte di Giustizia (§ 28 della sentenza) ha puntualmente segnalato che l"attività in questione è certamente svolta con metodo scientifico, ma si risolve in definitiva in un servizio, che come tale è dunque un"attività esercitabile dagli iscritti agli ordini professionali parti in causa in questo giudizio;

9. dal punto di vista dell"art. 15 l. n. 241/1990, il contratto non contiene una "disciplina" di attività comuni agli enti, ma compone un contrasto di interessi tra l"ente pubblico che, da un lato, grazie all"attività scientifica da essa istituzionalmente svolta, offre prestazioni di ricerca e consulenza deducibili in contratti di appalto pubblico di servizi e l"ente che, conformandosi a precetti normativi, domanda tali prestazioni, in quanto strumentali allo svolgimento dei propri compiti di interesse pubblico;

10. il tutto secondo la logica dello scambio economico suggellata dalla previsione di un corrispettivo, calcolato secondo il criterio del costo necessario alla produzione del servizio e dunque in perfetta aderenza allo schema tipico dei contratti di diritto comune ex art. 1321 cod. civ. Ne consegue che lo strumento impiegato è estraneo alla logica del coordinamento di convergenti attività di interesse pubblico di più enti pubblici, ma vede uno di questi fare ricorso a prestazioni astrattamente reperibili presso privati.

In particolare, preme evidenziare che quest"ultima notazione "è fondamentale per escludere, dal punto di vista europeo, che il contratto in contestazione dia luogo ad "una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l"adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi" (§ 34 della sentenza della Corte di Giustizia), giacché l"Università del Salento si pone rispetto ad essa nella veste di operatore economico privato, in grado di offrire al mercato servizi rientranti in quelli previsti nell"allegato II-A alla direttiva 2004/18."



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati