Legislazione e Giurisprudenza, Processo di esecuzione -  Redazione P&D - 2013-11-15

ART 404 C.P.C. E LIMITI DELLA AZIONE DEL LITISCONSORTE PRETERMESSO – Cass. ord. 25541/13 – G.G.

La S.c. rimette al Primo presidente la questione relativa alla tutela del terzo litisconsorte pretermesso che si veda coinvolto in una esecuzione forzata, la fine della assegnazione alle SS.UU.

Due i quesiti da dirimere, relativi alla definizione dell'ambito di operatività della tutela del litisconsorte necessario pretermesso dinanzi all'esecuzione del titolo conseguito nel processo in cui egli avrebbe dovuto prendere parte:

a) se sia in suo favore ammessa la facoltà di esperire l'opposizione ad esecuzione per il caso in cui il suo interesse concreto sia soltanto la declaratoria di inopponibilità del titolo e quindi la paralisi della esecuzione minacciata od intrapresa, in alternativa discrezionale all'opposizione di terzo ai sensi del primo comma dell'art. 404 cod. proc. civ.; ovvero se tale principio di alternatività meriti di essere meglio specificato con riferimento al caso oggetto della controversia, nel senso che al fine di paralizzare l'esecuzione forzata il litisconsorte pretermesso sia comunque onerato di proporre l'opposizione di terzo ordinaria (art. 404, primo comma., c.p.c.) per ivi dedurre, nella fase rescissoria, le ragioni di reazione alla decisione sfavorevole attinenti cioè al merito della controversia;

b) in caso invece di ammissibilità dell'opposizione all'esecuzione, se detto litisconsorte necessario pretermesso:

- sia abilitato a dedurre come pregiudizio a sé stante e di per sé solo sufficiente il fatto stesso della sua pretermissione in tesi implicante la nullità tout court della sentenza - titolo esecutivo - posta a fondamento dell'esecuzione forzata o comunque implicante una relativa inopponibilità ugualmente idonea però a paralizzare tutta la portata esecutiva del titolo stesso;

- ovvero abbia l'onere di dedurre l'interesse concreto o in concreto leso (in tesi, diverso ed ulteriore rispetto allo scopo di vedere eseguita una statuizione sfavorevole), vale a dire di addurre, a pena di inammissibilità, le difese che avrebbe potuto fare utilmente valere in sede di cognizione (ed eventualmente con i mezzi di gravame a lui riservati), ove fosse stato rispettato il suo diritto di prendere parte al giudizio in cui si sarebbe formato il titolo ora posto in esecuzione contro di lui.

Riassumendo la questione dedotta dalla ordinanza.

Trattandosi di un titolo giudiziale conseguito in materia possessoria, nota la Corte che il litisconsorzio sussiste qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso comportino la necessità del ripristino dello stato dei luoghi mediante la demolizione di un'opera di proprietà o nel possesso di più persone.

Il consolidato principio per il quale non è consentito in sede di opposizione avverso il precetto su di quello fondato entrare nel merito di valutazioni da far valere in sede di impugnazione del titolo e nel giudizio in cui questo si è formato ed è divenuto o può divenire definitivo non è applicabile la litisconsorte pretermesso, in quanto non sono stati posti in grado, di fare valere le proprie difese nel processo in cui il titolo si è formato, visto che l'accertamento contenuto in una sentenza passata in giudicato non potrebbe mai fare stato nei confronti di soggetti rimasti estranei al giudizio e ciò anche quando il terzo sia un litisconsorte necessario pretermesso.

Il terzo pretermesso può agire ex art 404 c.p.c. per escludere dal mondo giuridico la sentenza resa inter alios, oppure agire con autonoma azione di accertamento, perché il terzo, non essendo soggetto all'efficacia della sentenza resa inter alios, può liberamente fare valere il suo diritto in un autonomo processo a cognizione piena, rinunciando cioè all'effetto finale dell'eliminazione dal mondo del diritto della sentenza che pregiudica il suo diritto ed optando discrezionalmente per una tutela di contenuto obiettivamente minore.

Quindi, se il terzo vuole solamente opporsi alla efficacia esecutiva della sentenza ben potrebbe agire solo ex art. 615 c.p.c.

Ma, nella azione ex art. 404 c.p.c. nota la Corte, si assiste ad una evoluzione giurisprudenziale che non vede più come sufficiente per giustificare l"interesse alla azione la mera pretermissione, ma impone anche la prospettazione e, se del caso, anche la delibazione, della lesione in concreto dell'interesse che avrebbe potuto difendere nel giudizio cui non ha preso parte. In definitiva, la Corte di domanda se, accertata la alternatività delle azioni possibili, nel caso di opposizione di terzo alla sentenza, sia necessaria "la deduzione di una situazione incompatibile in concreto con quella accertata nella sentenza denunciata ed il dispiegamento, altresì, di una richiesta al giudice di riesame della questione di merito, dal momento che l'interesse ad agire, anche in tale tipologia d'impugnazione, va apprezzato in relazione alla utilità concreta derivabile alla parte da un eventuale accoglimento dell'impugnazione, mentre non può consistere in un mero interesse astratto ad una più corretta soluzione di questione giuridica, non avente riflessi pratici sulla decisione adottata".

Seguiremo la vicenda.

Corte di Cassazione, sez. III Civile, ordinanza interlocutoria 10 ottobre - 13 novembre 2013, n. 25541
Presidente Russo – Relatore De Stefano

Svolgimento del processo

1. I germani B.P. , I. , G. e O. - quali eredi del padre G..B. - ottennero, all'esito di azione possessoria (intrapresa con ricorso 28.10.85), dal tribunale di Salerno in grado di appello sentenza (n. 1008/98) di condanna del condomino A..C. alla demolizione di quanto realizzato, cioè di un muro perimetrale e di delimitazione dell'ambiente soggiorno, nonché alla ricostruzione del muro di tamponatura e dell'infisso vetrata nelle dimensioni e con le caratteristiche preesistenti, in relazione ad un'unità abitativa nell'edificio sito in via (omissis) . Confermata la sentenza di appello da questa Suprema Corte (con sentenza 21 febbraio 2001, n. 2525), sulla base di quella il 12.11.01 i B. notificarono al C. atto di precetto con intimazione di adempiere l'obbligo di demolire il muro perimetrale e di delimitazione dell'ambiente soggiorno.
Ma, con atto notificato il 15.11.01 a tre dei precettanti ed il 23.11.01 al quarto, a tale precetto si oppose D.M.A.M. (o, in altri atti, A. ), comproprietaria col marito C.A. dell'immobile che sarebbe stato interessato dalle opere intimate, deducendo essere stata pretermessa nel giudizio possessorio, nonostante la sua qualità, sicché la sentenza di cui si minacciava l'esecuzione andava qualificata come inutiliter data. Costituitisi, i precettanti evidenziarono non essersi mai posta, nel lungo iter processuale concluso con il titolo azionato, alcuna questione sul litisconsorzio necessario con la comproprietaria, del quale, tuttavia e comunque, negarono la sussistenza. La causa, senza alcuna istruttoria, si concluse con sentenza 14.2.07, n. 431, con cui il tribunale ippocratico riconobbe ammissibile e fondata l'opposizione, attesa la pretermissione di un litisconsorte necessario nel processo concluso col titolo esecutivo azionato, dichiarando l'illegittimità della minacciata esecuzione di obblighi di fare.
Per la cassazione di tale sentenza, ricorrono oggi, affidandosi a dieci motivi, B.P. , I. , G. e O. , mentre A.M..D.M. resiste con controricorso; per la pubblica udienza 10.10.13, i ricorrenti depositano altresì memoria ai sensi dell'art. 378 cod. proc. civ..

Motivi della decisione

2. I ricorrenti B.P. , I. , G. e O. sviluppano dieci motivi.
Coi primi due (formulati ai sensi, rispettivamente, del n. 4 e del n. 3 dell'art. 360 cod. proc. civ.) deducono l'inammissibilità dell'opposizione all'esecuzione quando l'opponente possa esperire l'opposizione di cui all'art. 404 cod. proc. civ. avverso il titolo esecutivo giudiziale.
Col terzo ("Art. 360, primo comma n. 3, c.p.c. - Nullità per violazione e falsa applicazione degli artt. 1168 e 1170 c.c. - 101, 102, 615 e 703 c.p.c.") chiedono escludersi il litisconsorzio necessario tra compossessori ove la pronuncia possessoria possa essere eseguita senza coinvolgere tutti tali compossessori.
Col quarto ("Art. 360, primo comma n. 4, c.p.c. - Nullità del procedimento e della sentenza per violazione degli artt. 99, 100, 102, 182 e 615 c.p.c."), essi chiedono affermarsi la legittimazione attiva e passiva nelle azioni possessorie e nelle opposizioni avverso i titoli giudiziali possessori, solo di coloro che hanno col bene oggetto della tutela un rapporto di fatto.
Col quinto ("Art. 360, primo comma n. 4, c.p.c. - Violazione degli artt. 102, 615 e 705 c.p.c."), deducono l'inammissibilità di eccezioni di natura petitoria in sede di esecuzione di pronunce possessorie.
Col sesto ("Art. 360, primo comma n. 3, c.p.c. - Violazione e falsa applicazione degli artt. 1140, 1102, 1108, 1120 e 1122 cc"), escludono il litisconsorzio del comproprietario o del compossessore se rimasti estranei alla modifica oggetto della pronuncia possessoria di ripristino.
Col settimo ("Art. 360, primo comma n. 4, c.p.c. - Violazione degli artt. 1140, 1102, 1108, 1120 e 1122 cc e dell'art. 100 c.p.c. - Difetto di interesse ad agire"), essi negano l'interesse del comproprietario o compossessore ad opporsi in via esecutiva al ripristino della situazione del bene anteriore allo spoglio commesso da altro compossessore.
Con l'ottavo ("Art. 360, primo comma n. 3, c.p.c. - Violazione e falsa applicazione degli artt. 1140, 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c."), essi sostengono potersi effettuare il ripristino della cosa comune senza il consenso od il concorso degli altri comproprietari rimasti estranei alla modifica oggetto di tutela possessoria.
Col nono ("Art. 360, primo comma n. 4, c.p.c. - Violazione degli artt. 1140, 1102, 1108 cc. e dell'art. 100 c.p.c. - Difetto di interesse ad agire"), negano l'interesse del comproprietario o compossessore ad opporsi alla riduzione in pristino del bene modificato in via unilaterale da altro compossessore.
Al punto 10 del ricorso (a pag. 20), infine, deducono essere la chiesta cassazione della sentenza gravata "la giusta sanzione del comportamento particolarmente scorretto ed elusivo dell'autorità del giudicato tenuto dalla opponente", la quale, pur potendolo, non ha mai affrontato il merito del giudizio possessorio, nel corso del quale mai alcuna questione della sua comproprietà era insorta.
3. Dal canto suo, la controricorrente D.M. :
- in via preliminare, lamenta l'inammissibilità, col mezzo del ricorso straordinario per cassazione, di doglianze riconducibili, nonostante la loro prospettazione quali violazioni di legge, ad autentici vizi motivazionali ai sensi dell'art. 360, n. 5, cod. proc. civ.;
- quanto ai primi due motivi, deduce la piena ammissibilità dell'opposizione ai sensi dell'art. 615 cod. proc. civ., sia sotto il profilo del concreto assoggettamento dell'opponente all'esecuzione, sia sotto quello della pretermissione di un litisconsorte necessario;
- quanto al terzo ed al quarto motivo, ribadisce sussistere il litisconsorzio necessario col comproprietario del bene su cui l'ordine di ripristino va eseguito;
- quanto al quinto motivo, rimarca derivare la legittimazione del terzo dalla sua contitolarità di diritti reali sul bene inciso dal provvedimento possessorio;
- quanto agli ultimi quattro motivi, ricorda che le opere ad eseguirsi comporterebbero una riduzione della superficie e dell'alloggio di cui ella è comproprietaria;
- nega, infine, rilevanza giuridica alla "doglianza pseudomoralistica" svolta nel decimo punto del ricorso.
4. In via preliminare:
4.1. va premesso che, essendo la sentenza impugnata stata pubblicata tra il 2.3.06 ed il 4.7.09, alla fattispecie continua ad applicarsi, nonostante la sua abrogazione (ed in virtù della disciplina transitoria di cui all'art. 58, comma quinto, della legge 18 giugno 2009, n. 69) l'art. 366 bis cod. proc. civ. e, di tale norma, la rigorosa interpretazione elaborata da questa Corte (per tutte: Cass. 27 gennaio 2012, n. 1194; Cass. 24 luglio 2012, n. 12887; Cass. 8 febbraio 2013, n. 3079);
4.2. va sgombrato il campo dalla preliminare eccezione di inammissibilità: a seguito della riforma dell'art. 360 cod. proc. civ. di cui all'art. 2 del d.lgs. 40 del 2006, ai sensi dell'ultimo comma di esso anche per il ricorso per cassazione qualificato straordinario è consentita l'impugnazione per tutti i motivi di cui al primo comma;
4.3. va negata autonomia alla doglianza sviluppata al punto dieci del ricorso, non strutturata secondo l'adduzione di alcuno dei vizi di cui all'art. 360 cod. proc. civ. e, poi, senza l'osservanza delle rigorose prescrizioni formali di cui all'art. 366-bis cod. proc. civ., siccome non assistita né da quesiti di diritto, né da momenti di sintesi o riepilogo.
5. Tutto ciò posto, la questione controversa può compendiarsi come relativa all'ammissibilità, quale mezzo di reazione, dell'opposizione all'esecuzione ai sensi dell'art. 615 cod. proc. civ. da parte del soggetto a quest'ultima in concreto esposto, quando si tratti di litisconsorte necessario pretermesso nel giudizio in cui il titolo si è formato e quando costui si limiti a fare valere soltanto, quale pregiudizio, la propria pretermissione in sé considerata e, cioè, l'interesse astratto alla partecipazione al giudizio precedente.
Ed una tale questione va impostata sulla base di due presupposti: da un lato, la qualifica di litisconsorte necessario in capo al comproprietario del bene coinvolto in un'azione possessoria intentata dallo spogliato nei confronti dello spogliatore comproprietario del bene stesso; dall'altro lato, la facoltatività, per il terzo leso da una sentenza resa tra altri soggetti, del rimedio dell'opposizione ad esecuzione rispetto all'opposizione di terzo ai sensi dell'art. 404 cod. proc. civ..
La questione stessa, poi, impinge nella ricostruzione dell'ambito della tutela del litisconsorte necessario pretermesso, che solo di recente sta registrando un'evoluzione, sia pure solo nell'opposizione di terzo ai sensi del primo comma dell'art. 404 cod. proc. civ., verso la necessità di verificare, in capo al terzo, un suo interesse concreto ad una pronuncia diversa da quella conseguita nel giudizio svoltosi senza la sua pur necessaria pretermissione.
6. Quanto al primo dei presupposti in punto di diritto (qualifica di litisconsorte necessario in capo al comproprietario del bene coinvolto in un'azione possessoria intentata dallo spogliato nei confronti dello spossessatore comproprietario del bene stesso), che involge le questioni poste coi motivi dal terzo al nono, si osservi che:
6.1. la gravata sentenza ha applicato il principio di diritto enunciato da Cass. 11 novembre 2005, n. 22833 (approdo ermeneutico, per la verità, consolidatosi in tempo successivo alla formazione del titolo esecutivo azionato dagli odierni ricorrenti), secondo la quale, in tema di azioni a difesa del possesso, lo spoglio e la turbativa, costituendo fatti illeciti, determinano la responsabilità individuale dei singoli autori secondo il principio di solidarietà di cui all'art. 2055 cod. civ.; pertanto, benché nel giudizio possessorio non ricorra tendenzialmente l'esigenza del litisconsorzio necessario, che ha la funzione di assicurare la partecipazione al processo di tutti i titolari degli interessi in contrasto, tuttavia, qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso comportino la necessità del ripristino dello stato dei luoghi mediante la demolizione di un'opera di proprietà o nel possesso di più persone, questi ultimi devono partecipare al giudizio quali litisconsorti necessari; infatti, la sentenza resa nei confronti di alcuno e non anche degli altri comproprietari o compossessori dell'opera sarebbe inutiliter data, giacché la demolizione della cosa pregiudizievole incide sulla sua stessa esistenza e necessariamente quindi sulla proprietà o sul possesso di tutti coloro che sono partecipi di tali signorie di fatto o di diritto sul bene, atteso che non è configurabile una demolizione limitatamente alla quota indivisa del comproprietario o del compossessore convenuto in giudizio; ed il medesimo principio è stato ribadito successivamente da Cass. 20 gennaio 2010, n. 921 e da Cass. 18 febbraio 2010, n. 3933, tanto da doversi ritenere un orientamento oramai consolidato (in contrario non valendo quanto deciso da Cass. 9 maggio 2012, n. 7041, riferito ad un'azione personale di rilascio e quindi diversa dalla fattispecie regolata in termini dalla giurisprudenza in esame): sicché è litisconsorte necessario il (contitolare di diritti reali sui beni da riportare in pristino, il quale avrebbe potuto subire un evidente pregiudizio patrimoniale dall'esecuzione dell'invocata condanna, ove essa comporti non solo la demolizione, ma pure la diminuzione o la modificazione di quelli, oppure comunque ne comporti la ricostruzione (per l'evidente inopportunità di introdurre complicati distinguo circa la struttura e la natura delle opere a farsi, sovente neppure compiutamente identificate in sede di cognizione, ovvero al grado di coinvolgimento strutturale del bene; e non potendo qualificarsi la necessità del litisconsorzio secundum eventum litis);
6.2. poiché è la qualità di comproprietario del bene comunque coinvolto nella restitutio inintegrum a fondare la qualifica di litisconsorte necessario, è irrilevante, ai fini della sussistenza di quest'ultimo:
- che il contraddittorio fosse insorto tra soggetti diversi ed in ordine alla sola violazione del reciproco compossesso;
- che sia mancato l'ufficioso riscontro di non integrità del contraddittorio nel giudizio concluso con la sentenza posta a base della minacciata esecuzione: infatti, il mezzo dato alle parti del giudizio per dolersi della nullità della sentenza, quand'anche derivante dalla non integrità del contraddittorio, è sempre e unicamente quello dell'impugnazione, com'è inequivocabilmente stabilito dall'art. 161, primo comma, cod. proc. civ.; se di tale rimedio non si siano avvalse, il vizio non sopravvive alla formazione del giudicato (in termini, Cass. 14 maggio 2013, n. 11568, ove ulteriori riferimenti, che fa salva la possibilità, per la parte che abbia incolpevolmente ignorato la non integrità del contraddittorio - se, ad esempio, la circostanza non fosse acquisibile nemmeno diligentemente compulsando i registri immobiliari - ed ove ne ricorrano tutti gli altri presupposti, di impugnare la sentenza ai sensi dell'art. 395 cod. proc. civ.);
- che del compossesso si sia dato atto nel giudizio concluso col titolo esecutivo (sempre che possa rilevare un eventuale compossesso in capo alla moglie, che invece deduce la sua sola qualità di comproprietaria), visto che questo rimane res inter alios acta rispetto al comproprietario o contitolare di diritti reali sul bene e che, in uno al titolo stesso, risulterebbe al terzo pretermesso inopponibile anche tale puntualizzazione;
- che si invochi l'art. 705 cod. proc. civ., rilevando la (con-)titolarità di diritti reali sulla cosa oggetto della condanna possessoria soltanto ai fini della tutela, nel medesimo processo possessorio ed in qualità di litisconsorti necessari dal lato passivo, del diritto di difesa in giudizio del (com-)proprietario e non di quello sostanziale sul bene stesso;
6.3. infine, a giudizio del Collegio, è necessario lasciare impregiudicata l'analisi della questione della sussistenza o persistenza di un interesse ad agire in capo al comproprietario o compossessore di un bene comunque oggetto di un illegittimo intervento di altri: tanto implicherebbe indagini di fatto - precluse in questa sede - sull'eventualità dell'acquisto, da parte del pretermesso, di diritti reali sul bene oggetto dell'azione di spoglio, ovvero della necessità di intervenire sul medesimo con interessamento della sua stessa struttura.
7. Quanto al secondo dei presupposti in punto di diritto (la facoltatività, per il terzo leso da una sentenza resa tra altri soggetti, del rimedio dell'opposizione ad esecuzione rispetto all'opposizione di terzo ai sensi dell'art. 404 cod. proc. civ.), che involge i motivi primo e secondo del ricorso dei B. , si osservi che:
7.1. è vero che, dinanzi ad un titolo esecutivo giudiziale, non è consentito in sede di opposizione avverso il precetto su di quello fondato entrare nel merito di valutazioni da far valere in sede di impugnazione del titolo e nel giudizio in cui questo si è formato ed è divenuto o può divenire definitivo (per tutte e tra le più recenti, vedansi: Cass. 17 febbraio 2011, n. 3850, ove più ampi e completi riferimenti; Cass. 24 febbraio 2011, n. 4505; Cass. 4 agosto 2011, n. 16998; Cass. 27 gennaio 2012, n. 1183; Cass. 24 luglio 2012, n. 12911); e tuttavia, alla stregua se non altro dei principi in tema di opposizione di terzo di cui si dirà, potrebbe legittimamente sostenersi che tale limitazione non si applichi a coloro che non sono titolari del potere di proporre un'impugnazione ordinaria, tra i quali, per giurisprudenza consolidata (tra le molte: Cass. 15 dicembre 2010, n. 25344; Cass. 14 luglio 2006, n. 16100; Cass. 18 febbraio 2000, n. 1854; Cass. 18 maggio 1994, n. 4878), non si comprendono i litisconsorti pretermessi, poiché costoro non siano stati posti in grado, appunto, di fare valere le proprie difese nel processo in cui il titolo si è formato, visto che l'accertamento contenuto in una sentenza passata in giudicato non potrebbe mai fare stato nei confronti di soggetti rimasti estranei al giudizio e ciò anche quando il terzo sia un litisconsorte necessario pretermesso (Cass. 13 dicembre 2005, n. 27427; Cass. 29 gennaio 2003, n. 1372);
7.2. infatti, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato il principio della non esclusività del rimedio dell'opposizione di terzo ai sensi dell'art. 404 cod. proc. civ. e dell'ammissibilità di una separata azione, anche solo di accertamento, diretta alla riaffermazione del diritto di cui il terzo sia titolare, nel contraddittorio ed in contrasto con (una sola o entrambe) le parti della prima sentenza (Cass. Sez. Un., 26 luglio 2002, n. 11092, che risolve il contrasto preesistente e supera, quindi, la precedente contraria opinione espressa, da ultimo, da Cass. 3 luglio 1997, n. 7110); e nello stesso senso si sono espresse anche le sezioni semplici (Cass. 14 maggio 2003, n. 7404; Cass. 11 febbraio 2008, n. 3203; argum. ex Cass. 11 febbraio 2011, n. 13494);
7.3. pertanto, stando alla vista giurisprudenza, l'opposizione di terzo ai sensi dell'art. 404 cod. proc. civ. si prospetta come mezzo di impugnazione per un verso indispensabile al fine di eliminare dal mondo del diritto la sentenza resa inter alios, per altro verso facoltativo, perché il terzo, non essendo soggetto all'efficacia della sentenza resa inter alios, può liberamente fare valere il suo diritto in un autonomo processo a cognizione piena, rinunciando cioè all'effetto finale dell'eliminazione dal mondo del diritto della sentenza che pregiudica il suo diritto ed optando discrezionalmente per una tutela di contenuto obiettivamente minore;
7.4. lo sviluppo di tale principio dovrebbe poter comportare, quale conseguenza, che, qualora l'unico interesse del terzo, rimasto incolpevolmente estraneo al giudizio in cui si è formato il titolo concretamente in grado di minacciarlo, sia non già quello di rimuovere dal mondo del diritto la sentenza resa con sua pretermissione, ma soltanto quello di paralizzare l'esecuzione che in forza della medesima sia (poco importa se anche o solo) in suo danno, gli dovrebbe esser consentito agire con l'opposizione all'esecuzione, quale soggetto appunto destinato a subire gli effetti del processo esecutivo in concreta lesione dell'oggetto del suo diritto pregiudicato dalla pretermissione: conclusione che potrebbe sostenersi quale estrinsecazione del tradizionale istituto della exceptio rei inter alios iudicatae, diretta derivazione del cardinale principio per il quale res inter alios acta tertio neque prodest nec nocet;
7.5. il principio, estensibile ad ogni tipologia di esecuzione forzata e soprattutto se in forma specifica, è stato in effetti da tempo affermato per quella per rilascio di immobile dalla giurisprudenza consolidata di questa terza sezione: il terzo che intende contestare l'efficacia esecutiva, nei suoi confronti, del titolo esecutivo di formazione giudiziaria posto a fondamento del precetto di rilascio, ed il diritto, quindi, della parte istante di procedere alla esecuzione, opponendo il proprio contrastante diritto derivante da situazioni estranee a quelle considerate nel titolo esecutivo, propone opposizione all'esecuzione, ai sensi dell'art. 615 cod. proc. civ., e non opposizione ordinaria di terzo, che ricorre quando l'obiettivo finale (o l'ineludibile passaggio) dell'opposizione sia la riforma o l'annullamento della decisione giudiziaria, anziché la (mera) esecuzione di essa (Cass. 17 ottobre 1992, n. 11410); ma pure, in evidente applicazione di tali principi, si è statuito che, in materia di esecuzione forzata di un'obbligazione di fare, soggetto passivo dell'esecuzione è esclusivamente colui che versa in una situazione possessoria che gli permetta di eseguire l'obbligazione e, quindi, non occorre che il titolo esecutivo ed il precetto siano notificati a tutti i soggetti obbligati; peraltro, l'obbligato che si trovi di fatto in detta situazione va identificato quale soggetto passivo dell'esecuzione ed è pertanto legittimato a proporre opposizione all'esecuzione (ai sensi dell'art. 615 cod. proc. civ.), se non sia contemplato nel titolo come soggetto obbligato, oppure vanti una situazione giuridica prevalente (Cass. 18 marzo 2003, n. 3990).
8. Se tutto quanto precede è vero, la gravata sentenza si sottrarrebbe alle critiche mossele, visto che, nella specie, il terzo litisconsorte pretermesso, addotto di avere ignorato per circa sedici anni la pendenza della controversia in ordine all'illegittimità dell'ampliamento di una porzione del bene anche di sua proprietà, intentata nei confronti del coniuge da un condomino, bene avrebbe potuto dispiegare opposizione all'esecuzione, per fare accertare che, in dipendenza della sua pretermissione (consacrata da una giurisprudenza consolidatasi dopo la formazione del titolo ed evitabile con una consultazione di pubblici registri sulla qualità ed identità degli eventuali comproprietari del bene), il titolo posto in esecuzione non gli era opponibile e quindi egli non poteva essere esposto ad un'esecuzione fondata su di esso.
9. La consequenzialità di tali conclusioni va però verificata alla stregua dell'evoluzione del sistema assiologico processuale.
9.1. Già in tema di opposizione di terzo ai sensi del primo comma dell'art. 404 cod. proc. civ., si sta affermando il principio per il quale è necessaria, a pena di inammissibilità dell'opposizione di terzo ed anche in caso di chiara pretermissione di un litisconsorte necessario, la deduzione di una situazione incompatibile in concreto con quella accertata nella sentenza denunciata ed il dispiegamento, altresì, di una richiesta al giudice di riesame della questione di merito, dal momento che l'interesse ad agire, anche in tale tipologia d'impugnazione, va apprezzato in relazione alla utilità concreta derivabile alla parte da un eventuale accoglimento dell'impugnazione, mentre non può consistere in un mero interesse astratto ad una più corretta soluzione di questione giuridica, non avente riflessi pratici sulla decisione adottata (Cass., 10 aprile 2012, n. 5656; nello stesso senso: Cass., ord. 22 marzo 2013, n. 7346; Cass., 25 marzo 2013, n. 7477; sulla base del medesimo principio, sull'ammissibilità di intervento in appello ai sensi dell'art. 344 cod. proc. civ.: Cass., 25 giugno 2010, n. 15353). La conclusione va, con ogni probabilità, di pari passo con l'innegabile evoluzione dell'ordinamento verso una progressiva relativizzazione della tutela apprestata dalle regole di rito, esigendosi che da qualunque violazione di norme processuali sia apprestata tutela soltanto in caso di contemporanea adduzione di un pregiudizio concretamente subito dal diritto di difesa della parte in dipendenza del denunciato error in procedendo: tanto che, ove chi si dolga di questo non indichi pure lo specifico e concreto pregiudizio subito, l'addotto errore non è in grado di inficiare la sentenza impugnata (Cass. 22 aprile 2013, n. 9722; Cass. 19 febbraio 2013, n. 4020; Cass. 14 novembre 2012, n. 19992; Cass. 23 luglio 2012, n. 12804; Cass. 12 settembre 2011, n. 18635; Cass. 21 febbraio 2008, n. 4435).
9.2. Eppure, l'impostazione tradizionale della tutela del terzo litisconsorte necessario pretermesso, quanto meno nell'opposizione di terzo ai sensi del primo comma dell'art. 404 cod. proc. civ., era stata in origine nettissima nel senso della sufficienza della pretermissione ai fini della qualificazione della sentenza come inutiliter data (per tutte, v. Cass. Sez. Un., 25 febbraio 1970, n. 443; e prevalendo tale soluzione sull'altra, ancora più drastica, della inesistenza: Cass. 14 ottobre 1988, n. 5566): sicché era sempre stato ritenuto sufficiente il rilievo della pretermissione per l'annullamento delle sentenze rese senza il coinvolgimento del terzo litisconsorte necessario ed era sempre stata esclusa la necessità di formulazione di richieste di merito da parte di lui (Cass. 22 novembre 1962, n. 3164; Cass. 7 febbraio 1966, n. 394; Cass. 16 luglio 1983, n. 4896; Cass. 10 maggio 1985, n. 2918; Cass. 5 agosto 1987, n. 6722; Cass. 14 maggio 2005, n. 10130). In sostanza, la lesione del diritto di difesa del terzo pretermesso consisterebbe nella semplice compressione della sua facoltà di prendere parte, per difendervisi, al processo in cui si è formato il titolo, a prescindere dal contenuto concreto delle difese che egli avrebbe potuto svolgere o dalla diligenza nell'acquisizione della notizia della pendenza di quello. E lo stesso ordinamento prevede tuttora, del resto, all'art. 354 cod. proc. civ. che la pretermissione di una parte imponga la rimessione al primo giudice e senza previa valutazione del contenuto delle difese che avrebbe potuto svolgere, affinché essa possa fruire in pieno della facoltà di prendere parte ad un processo cui aveva diritto di partecipare da subito, vedendosi restaurato il diritto di difesa, come il diritto di difendersi in giudizio.
9.3. La stessa giurisprudenza in tema di alternatività dell'azione ordinaria di accertamento rispetto all'opposizione di terzo, consolidatasi a partire dalla richiamata Cass. Sez. Un. 11092 del 2002, parrebbe, con un obiter dictum, per il quale l'azione di accertamento alternativa è ammessa per il terzo "non minacciato da esecuzione", avvalorare la possibilità di una limitazione a tale discrezionalità del terzo (ovvero di un'eccezione alla relativa regola generale), negando l'alternatività - e così imponendo l'opposizione ai sensi dell'art. 404 cod. proc. civ. - in caso di esecuzione in concreto minacciata (od intrapresa); quanto meno cioè suggerendo che potrebbe perfino essere compreso nella regola della necessaria impugnazione del titolo esecutivo giudiziale nella apposita sede processuale, diversa dai rimedi oppositivi dell'esecuzione forzata, anche l'ipotesi in cui un terzo intenda rimuovere l'efficacia del giudicato, altrimenti per lui sfavorevole, e che a tal fine non possa che esperire l'opposizione di cui all'art. 404, primo comma, c.p.c..
9.4. In tale contesto, stima il Collegio indispensabile valutare se l'attuale evoluzione del sistema assiologico processuale continui ad assicurare tutela alla parte pretermessa per il solo fatto che essa non abbia potuto prendere parte al processo, ovvero se si possa giungere alla conclusione, più restrittiva ed obiettivamente più sfavorevole per un tale danneggiato, che occorra la prospettazione e, se del caso, anche la delibazione, della lesione in concreto dell'interesse che avrebbe potuto difendere nel giudizio cui non ha preso parte. Del resto, la tenuta dei principi tradizionali come sopra ricordati va valutata alla stregua dell'evoluzione di quelli generali del processo pure tratteggiati, anche al fine di evitare che la tutela del diritto del litisconsorte necessario pretermesso possa trasmodare in un uso concreto dello strumento processuale non conforme alle finalità per le quali è stato previsto.
9.5. E la questione è di rilevanza intuitiva nella fattispecie in esame: in un caso (persistente alternatività del rimedio e sufficienza della deduzione della pretermissione, in applicazione della giurisprudenza tradizionale sul punto) il ricorso andrebbe rigettato, con totale caducazione degli effetti di un giudizio pervenuto perfino alla fase di legittimità alla stregua di un intero percorso processuale totalmente vanificato (per quello che, peraltro, poteva non apparire a quel tempo un caso di litisconsorzio necessario), mentre, nel secondo caso (necessità dell'opposizione di terzo e comunque dell'adduzione dell'interesse in concreto leso, in applicazione degli sviluppi ermeneutici più recenti), si perverrebbe all'opposta soluzione, con l'inammissibilità originaria dell'opposizione ad esecuzione.
10. In definitiva, reputa il Collegio che ricorrano le condizioni per rimettere gli atti al Primo Presidente, affinché valuti l'opportunità di assegnare la trattazione del ricorso alle Sezioni unite, in relazione all'interesse alla risoluzione della questione di massima, che può qualificarsi di particolare importanza, relativa alla definizione dell'ambito di operatività della tutela del litisconsorte necessario pretermesso dinanzi all'esecuzione del titolo conseguito nel processo in cui egli avrebbe dovuto prendere parte: e, in particolare, della duplice questione:
a) se sia in suo favore ammessa la facoltà di esperire l'opposizione ad esecuzione per il caso in cui il suo interesse concreto sia soltanto la declaratoria di inopponibilità del titolo e quindi la paralisi della esecuzione minacciata od intrapresa, in alternativa discrezionale all'opposizione di terzo ai sensi del primo comma dell'art. 404 cod. proc. civ.; ovvero se tale principio di alternatività meriti di essere meglio specificato con riferimento al caso oggetto della controversia, nel senso che al fine di paralizzare l'esecuzione forzata il litisconsorte pretermesso sia comunque onerato di proporre l'opposizione di terzo ordinaria (art. 404, primo comma., c.p.c.) per ivi dedurre, nella fase rescissoria, le ragioni di reazione alla decisione sfavorevole attinenti cioè al merito della controversia;
b) in caso invece di ammissibilità dell'opposizione all'esecuzione, se detto litisconsorte necessario pretermesso:
- sia abilitato a dedurre come pregiudizio a sé stante e di per sé solo sufficiente il fatto stesso della sua pretermissione in tesi implicante la nullità tout court della sentenza - titolo esecutivo - posta a fondamento dell'esecuzione forzata o comunque implicante una relativa inopponibilità ugualmente idonea però a paralizzare tutta la portata esecutiva del titolo stesso;
- ovvero abbia l'onere di dedurre l'interesse concreto o in concreto leso (in tesi, diverso ed ulteriore rispetto allo scopo di vedere eseguita una statuizione sfavorevole), vale a dire di addurre, a pena di inammissibilità, le difese che avrebbe potuto fare utilmente valere in sede di cognizione (ed eventualmente con i mezzi di gravame a lui riservati), ove fosse stato rispettato il suo diritto di prendere parte al giudizio in cui si sarebbe formato il titolo ora posto in esecuzione contro di lui.

P.Q.M.

La Corte rimette gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell'art. 374, comma secondo, cod. proc. civ.



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