Articoli, saggi, Reato -  Bernicchi Francesco Maria - 2013-12-17

ART. 50 C.P. : CONSENSO DELL'AVENTE DIRITTO - F.M. BERNICCHI

Articolo 50 del codice penale disciplina la scriminante del consenso dell'avente diritto ed è trasposizione normativa del principio volenti et consentienti non fit iniura.

Dall'applicazione e dalla sfera di operatività di questa causa di giustificazione esulano le fattispecie in cui il consenso costituisce un elemento che elimina non l'antigiuridicità, ma la tipicità del fatto reato.(es. violazione domicilio, violenza sessuale, ove la formula assolutoria, in caso di consenso è il fatto non sussiste).

L'ambito dell'articolo 50, dunque, si circoscrive alle ipotesi in cui il giudice accerta sì un fatto tipico completo, ma il consenso della "vittima" assurge a elemento che rende lecito un fatto che altrimenti sarebbe illecito penale. (Così qui il giudice pronuncerà "il fatto non costituisce reato")

Il consenso, come natura giuridica, non ha natura di negozio giuridico, ma è qualificato come un semplice atto giuridico che è sempre revocabile.

Il consenso, data l'importanza, ha necessità di requisiti stretti:

deve essere libero e spontaneo, immune da violenza, errore e dolo. Non ha formalità particolare (può essere anche tacito o per fatti concludenti) ma non può essere successivo e comunque non ha natura recettizia.

E' putativo: se il soggetto agisce nell'erronea convinzione che sia stato dato. E' punito comunque chi lo pensava esistente se, in base alle circostanze del caso concreto, è da escludersi la persuasione di operare con l'assenso della persona.

E' presunto: quando si ritiene fondatamente che il titolare del bene lo avrebbe concesso se fosse stato a conoscenza della situazione di fatto. La giurisprudenza nel consenso presunto è molto restrittiva: ritiene cioè che scrimini il convincimento putativo di un consenso già in atto, no alla rilevanza di un consenso ipotetico ed eventuale.(Cass. 11/11/1970).

Legittimazione a prestare il consenso: questa spetta, innanzitutto, al titolare del bene penalmente protetto (se più, serve il consenso di tutti i titolari).

La legittimazione può spettare anche al rappresentante legale o volontario Per quanto concerne la capacità del legittimato, stante la natura non negoziale del consenso, non si chiede una capacità d'agire classica quanto una capacità di intendere e volere da accertare caso per caso (la c.d. capacità naturale). Tra l'altro, in alcuni casi specifici, è lo stesso legislatore che fissa un'età minima: 14, 16 o 13 in relazione agli atti sessuali con minorenne (art. 609quater). I 18 anni, invece, sono necessari per poter validamente consentire alla lesione dei propri diritti patrimoniali

Oggetto del consenso: posto che la ratio della norma è che l'interesse pubblico alla repressione viene meno se si ha il consenso della "vittima" in ordine alla lesione dei beni di pertinenza esclusiva (o prevalente) del privato che ne è titolare, a nulla vale il consenso quando la salvaguardia del bene è interesse "pubblico". Si può prestare il consenso, pertanto, solo per i diritti disponibili che sono individuati dall'interprete.

Tra questi diritti disponibili si individuano per esempio i diritti patrimoniali e diritti della personalità (onore, libertà morale, sessuale e di domicilio). Comunque si chiarisce che il consenso deve avere ad oggetto lesioni circoscritte o che non eccedano i limiti stabiliti dalla legge. (es. art. 423 c.p. -incendio in casa propria-).

I limiti del consenso scriminante, tuttavia, sono influenzati dall'evoluzione del rapporto che si instaura tra l'esigenza di dare ampio spazio alla libertà individuale e l'esigenza di contrapporre tale libertà per interessi collettivo - solidaristici.

Rispetto al problema dell'integrità fisica, è opinione dominante che la portata del consenso vada determinata innanzitutto avendo come parametro l'articolo 5 c.c. che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando:

1) cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica;

2) siano contrari alla legge, all'ordine pubblico e al buon costume.

Ed è proprio in questo contesto che si trova la giustificazione al nuovo orientamento diffuso che dà al consenso informato del paziente crisma di requisito essenziale di liceità del trattamento medico - chirurgico. In tale senso si ritengono difficilmente ammissibili i trapianti di ghiandole sessuali perchè in contrasto con gli artt. 2 e 32 della Cost.

Sicuramente indisponibili sono tutti gli interessi che fanno capo allo Stato, agli enti pubblici e alla famiglia e alla vita posto che gli artt. 579 e 580 incriminano l'istigazione al suicidio e l'omicidio del consenziente.



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