Interessi protetti - Interessi protetti -  Riccardo Cristofari - 13/02/2020

A PROPOSITO DI USURARIETA' SOPRAVVENUTA: UNA VOCE FUORI DAL CORO DEI RASSEGNATI ALLA NOTIZIA DELLA SUA "MORTE", IN ATTESA, E NELLA SPERANZA, DI UNA SUA "RESURREZIONE" Cass. Civ, Sez. I, Ord., 27.12.2019, n. 34535 di Riccardo Cristofari

In altra occasione (v. Vita, morte e resurrezione, sotto altre spoglie, dell’usurarietà sopravvenuta, in questa rivista online), definii la “morte” dell’usurarietà sopravvenuta – perpetrata, com’è noto, per mano di Cass. Civ., Sez. Un., 19.10.2017, n. 24675 – un «esito inevitabile» e, tuttavia, al contempo, mi posi in aperto contrasto con il tentativo delle S.U. di arginarne un’improvvida resurrezione sotto le diverse spoglie del giudizio ex fide bona evocata in ambito dottrinale.

Non par dubbio, infatti, che l’usurarietà sopravvenuta sia nata male, per almeno due ragioni. La prima si sostanzia nella difficoltà, in seguito all’intervento della norma di interpretazione autentica di cui all’art. 1, 1° co., del D.L. 394/2000, di sostenere l’illiceità della pretesa degli interessi divenuti superiori al tasso soglia in un momento successivo alla loro pattuizione. La seconda è di carattere squisitamente sistematico. Il tentativo di governare un fenomeno legato ad una sopravvenienza – qual è, per l’appunto, il fatto che gli interessi convenuti abbiano superato il tasso soglia – con gli strumenti della nullità e dell’inserimento automatico di clausole – l’una attinente al giudizio di validità stricto jure, l’altro al profilo dell’integrazione e, dunque, ad un problema di costruzione «tecnica» dell’atto di autonomia attraverso il concorso tra fonte privata e fonte legale – era prevedibile che fosse destinato all’insuccesso, sebbene fosse mosso da un condivisibile senso di giustizia, che fa percepire come ingiusta la pretesa creditoria volta ad ottenere un interesse divenuto superiore al tasso soglia seppur non ab origine, bensì in costanza di rapporto.

Se dunque – osservai allora – il S.C. bene aveva fatto a dichiarare la morte dell’usurarietà sopravvenuta, qualche perplessità sollevava il tentativo di arginarne un’improvvida resurrezione sotto le diverse spoglie del giudizio ex fide bona. Fuor di metafora, la delicata opera di politica giudiziaria compiuta dalle S.U., volta a costringere il complesso giudizio ex fide bona su stretti binari precostituiti a priori e, al contempo, a vietare uno dei possibili risultati ermeneutici, non mi aveva convinto allora e non mi convince nemmeno ora a distanza ormai di più di due anni.

Le ragioni sono sempre le solite, già espresse.

Il riferimento alla funzione integrativa della buona fede nella pronuncia delle S.U. si riduce, intanto, ad una mera etichetta[1]. Il richiamo ad apprezzare le «particolari modalità e circostanze» in cui si svolge l’esercizio della pretesa di interessi divenuti superiori al tasso soglia in epoca successiva alla loro pattuizione svuota di ogni contenuto la richiamata qualificazione, finendo per far emergere la reale portata del principio di buona fede quale criterio: - di valutazione a posteriori di un fatto (tale il fatto-negozio: art. 1366 c.c.) e/o di un comportamento (tale, quello delle parti in sede di trattative e di formazione del contratto: art. 1337 c.c.; di pendenza della condizione: art. 1358 c.c.; di attuazione del rapporto obbligatorio: artt. 1175 e 1375; di eccezione di inadempimento: art. 1460, 2° co., c.c.; di concorrenza sleale: art. 2598 c.c.), piuttosto che fattore capace di contribuire all’aprioristica costruzione del regolamento contrattuale; - volto a «contenere le conseguenze negative dell’applicazione formalistica del diritto» con la specifica finalità di conciliare «interessi in conflitto secondo una misura che rifugge da soluzioni aprioristiche e che risulta destinata a precisarsi di volta in volta secondo le caratteristiche peculiari di ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze, anche sopravvenute, del caso concreto»; - non soltanto «elastico», ma anche «bilaterale e qualitativo: perché implicante un giudizio di relazione, dove destinato a prevalere, tra due interessi, non è sempre e comunque quello privilegiato da una norma di stretto diritto, perché attento alla qualità degli stessi»[2].

Troppo angusto appare, poi, lo spazio riservato al complesso giudizio ex fide bona, che le S.U. concepiscono incentrato su di un’unica norma – l’art. 1375 c.c., per l’appunto – e, tra l’altro, con un campo d’osservazione ristretto all’aspetto inerente all’attuazione del rapporto obbligatorio originato dal contratto dal solo lato del creditore. Il giudizio ex fide bona, infatti, non coinvolge il solo momento dell’attuazione del rapporto obbligatorio (artt. 1175, 1375 c.c.), bensì investe anche il contratto dal quale quel rapporto origina, che pure deve essere interpretato ex fide bona. L’interpretazione ex fide bona, nella dimensione di pensiero privilegiata, consente, «in una visione dinamica della realtà», «l’apprezzamento, complessivo e finale» del fatto-negozio, «della sua obbiettiva portata e quindi il senso, oggettivo e finale, del c.d. regolamento del caso concreto tenuto conto degli interessi dallo stesso “ordinati», evitando di fermarsi «al dato, esteriore e formale, di una lettura stricti juris (e dunque anche statica) dell’atto, in quanto tale insensibile allo stesso variare delle circostanze nelle quali si è originato ed incapace, pertanto, di porsi quale strumento di adeguamento dinamico della regola posta ad una mutevole realtà non definibile a priori». E non s’arresta alla ricerca della «comune intenzione» o di ciò che le parti hanno dichiarato di volere, su cui s’è formato l’«accordo» (artt. 1362-1365 c.c.), «o ad una ricostruzione dell’atto, attuata tramite regole capaci di attribuire un significato od un’altrimenti improbabile efficienza ad un regolamento di interessi malamente esplicitato» (artt. 1367-1371); «ma, avuto altresì riguardo agli effetti che quel regolamento così “ricostruito” risulta, ex positivo jure, destinato a produrre nei confronti dei soggetti coinvolti nella singola vicenda» procede «ad una valutazione complessiva del “fatto” (contratto) e dei suoi effetti in relazione agli interessi che l’uno e gli altri (meglio, l’uno per mezzo degli altri) sono destinati a toccare, eventualmente correggendo (id est: modificando, eliminando o riqualificando) quanto possa, in concreto e tenuto conto delle circostanze anche sopravvenute, risultare incongruente con un ponderato bilanciamento di quegli interessi in virtù di un giudizio da condurre, a posteriori, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento e, segnatamente, di quelli costituzionali» (art. 1366 c.c.)[3].

Nemmeno la regola applicativa secondo cui l’esercizio di un diritto validamente riconosciuto dal contratto non possa mai essere considerato di per sé solo contrario a buona fede mi aveva convinto e non mi convince tuttora. Così come, del resto, la sua applicazione al caso allora esaminato dalle S.U., che porta a concludere che la pretesa degli interessi, seppur divenuti superiori al tasso soglia in epoca successiva alla loro pattuizione[4], non possa mai dirsi di per sé scorretta, in quanto «corrispondente a un diritto validamente riconosciuto dal contratto».

Tale modo di ragionare, tanto per cominciare, contrasta con l’essenza stessa del giudizio ex fide bona quale applicazione di un criterio, come s’è detto, volto a «contenere le conseguenze negative dell’applicazione formalistica del diritto» con la specifica finalità di conciliare «interessi in conflitto secondo una misura che rifugge da soluzioni aprioristiche e che risulta destinata a precisarsi di volta in volta secondo le caratteristiche peculiari di ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze, anche sopravvenute, del caso concreto».

Tale modo di ragionare, poi, crea una indebita commistione tra il giudizio ex fide bona ed il giudizio di validità stricto jure. È nel giudizio di validità stricto jure che la circostanza che si sostanzia nel fatto che il tasso soglia sia divenuto, in costanza di rapporto, inferiore a quello convenuto non assume alcuna rilevanza[5]; ed è in quell’ambito che pur sempre si rimane quando s’afferma che la pretesa di quegli interessi corrisponde ad «un diritto validamente riconosciuto dal contratto»[6]. Diverso, invece, è il discorso per quanto riguarda il giudizio ex fide bona deputato, per sua essenza, ad apprezzare il «quadro complessivo delle circostanze, anche sopravvenute, del caso concreto» e, quindi, anche e prima di tutto, la circostanza in esame; e nell’ambito del quale ad essere irrilevante è, semmai, il fatto che «la pretesa in sé di quegli interessi» corrisponda «a un diritto validamente riconosciuto dal contratto», attenendo tale valutazione, come s’è evidenziato, al diverso giudizio di validità stricto jure, che del giudizio ex fide bona costituisce soltanto un antecedente, al cui esito positivo quest’ultimo risulta subordinato[7].

Tale modo di ragionare, per concludere, finisce per oscurare quella che appare, invece, la più rilevante delle circostanze sopravvenute da apprezzare ex fide bona e cioè il fatto, per dirla con le parole del S.C., che gli interessi siano divenuti, in un momento successivo alla loro pattuizione, superiori al tasso soglia. Non par dubbio, infatti, che nell’economia del giudizio ex fide bona abbiano un peso anche le «particolari modalità» con le quali la pretesa di quegli interessi è esercitata, così come le «particolari circostanze» in cui tale esercizio è avvenuto, ma, nell’economia di quel giudizio, un peso, anche elevato, lo ha, prima di tutto, la circostanza sopravvenuta poc’anzi richiamata. Sicché non si può escludere, a priori, come invece sembra fare il S.C., che proprio la particolare rilevanza di quella circostanza induca, eventualmente, in sede di valutazione ex fide bona (art. 1366 c.c. in rel. artt. 1175, 1375 c.c.), a correggere quanto possa risultare incongruente con un ponderato bilanciamento degli interessi coinvolti, sacrificando, in tutto o in parte, quello del mutuante-creditore, seppur «validamente riconosciuto dal contratto» in applicazione di norme di stretto diritto.

Nella pronuncia in epigrafe, il S.C. ha buon gioco nel ribadire il principio già richiamato secondo cui «Allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell’usura come determinata in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996 , non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all’entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula; né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto». I ricorrenti, infatti, si limitano a denunciare violazione di legge in relazione alla L. n. 108 del 1996 e agli artt. 1319 e 1419 c.c., con riferimento al tema della “usura sopravvenuta”, in relazione ai contratti di mutuo, dolendosi che la «Corte di appello aveva escluso la rilevanza della c.d. "usura sopravvenuta", mentre era evidente la rilevanza penale della percezione di interessi superiore al tasso soglia, comunque non meritevole di tutela ex art. 1322 c.c. e contrastante con il canone di buona fede oggettiva».

Appare evidente che i rilievi da muovere debbano incentrarsi, ormai, sul versante della buona fede oggettiva, ma, soprattutto, appare evidente che il ricorrente non si possa limitare ad evocarne la violazione, ma debba farsi carico di aggredire il ragionamento delle S.U. sottolineandone le indubbie debolezze poc’anzi evidenziate, sebbene poche siano le probabilità di un, almeno imminente, cambiamento di rotta.

[1] Ci si riferisce alla nota posizione della giurisprudenza, che attribuisce funzione integrativa al principio in questione, ricavando dall’obbligo o dovere di correttezza e buona fede tutta una serie di obblighi complementari o accessori al rapporto fondamentale capaci di delineare il quadro complessivo dei comportamenti dovuti in funzione della predeterminazione a priori del suo contenuto: cfr. ad es. Cass. Civ., Sez. III, 8.4.2014, n. 8153, secondo la quale «i doveri di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.» «possono indurre ad individuare obblighi ulteriori o integrativi rispetto a quelli tipici del rapporto»; di recente, una sintesi ragionata del formante giurisprudenziale la si può leggere in Cavicchi, sub art. 1175, in Commentario al codice civile a cura di P. Cendon, artt. 1173-1320, Obbligazioni, Giufrè, 2009, 64-67.  Nello stesso senso è, da tempo, orientata parte della dottrina, che subisce l'influenzata di quella tedesca e della nota creazione, sulla base del § 242 BGB, dei cc.dd. doveri di fedeltà e lealtà (Treupflichten) e in particolare di quei doveri integrativi detti di protezione (Schutzpflichten), che poi la dottrina italiana è andata via via allargando con l'aggiunta di tutta una serie di ulteriori doveri strumentali o preparatori dell’adempimento: cfr. Bigliazzi Geri, L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., cit., 17, nota 22, e ivi l’osservazione, ancora attuale, secondo cui «il ricorso alla figura dell’obbligo (e dunque anche al dovere generale di buona fede, fonte di obblighi a priori) continua a convincere quanti (e sono la maggioranza, ivi compresa la giurisprudenza) sembrano ricercare nella “solida” figura dell’obbligo e di un suo contenuto predefinito quella sicurezza che è figlia di una, confessata od inconfessata, aspirazione ad una “certezza del diritto” di stampo ottocentesco. Tant’è che parrebbe quasi imputarsi alla contraria opinione (anche qui sostenuta) il difetto di prescindere da un’esigenza di conformità di un “fatto” e/o di un comportamento a buona fede: quasicché ciò che, secondo tale opinione, dovrebbe tradursi in una valutazione a posteriori di conformità del fatto e/o del comportamento a buona fede equivalesse a negazione di una siffatta esigenza sol perché diretta a negare che la regola in questione costituisca la summa di divieti preidentificati e la fonte di obblighi identificabili a priori, quando invece scopo di tale opinione è di evitare quella sorta di mummificazione del “fatto” e/o del rapporto che non può non derivare da una loro aprioristica integrazione di per sé capace di rendere il “fatto” e quindi anche l’eventuale rapporto insensibili al continuo variare delle circostanze».

[2] Cfr. Bigliazzi Geri, L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., cit., 211-212. Si tratta della altrettanto nota posizione dottrinale, che scorge nel principio di buona fede e correttezza «un metro oggettivo ed elastico di valutazione a posteriori, affidato al giudice, di un fatto (dunque, anche del contratto, in quanto fatto giuridico) e/o di un comportamento (cfr., rispettivamente, art. 1366 e artt. 1175; 1375; 1337; 1358; 1460, 2° co.; 2598, n. 3, c.c.): non, dunque, l’espressione di un dovere generico e/o la fonte di specifici obblighi integrativi né lo strumento di controllo legato ad una visione “tipologica” della realtà, ma un criterio vòlto a contenere le conseguenze negative di un’applicazione formalistica del diritto sul piano della conciliazione di interessi configgenti secondo una misura insuscettibile di determinazione aprioristica, ma destinata precisarsi, di volta in volta, secondo le caratteristiche particolari di ogni singola vicenda nel quadro complessivo delle circostanze anche sopravvenute del caso concreto. Si profila, così, l’esistenza di un criterio tipicamente bilaterale e qualitativo: perché implicante un giudizio di relazione dove ciò che è destinato a prevalere non è, sempre e comunque, l’interesse astrattamente privilegiato da una norma ed attento, altresì, alla qualità degli interessi coinvolti. In tale prospettiva, la clausola generale di buona fede viene ad assumere il valore di indice di emergenza di interessi altrimenti destinati, in una utilizzazione formalistica del diritto, a non acquistare adeguato risalto; di strumento capace di fungere – in quella che è stata indicata come una valutazione di secondo grado, ma non per ciò meramente eventuale e sussidiaria – da correttivo dei rigori del ius strictum tramite una valutazione degli interessi coinvolti nella singola vicenda, diversa da quella che conseguirebbe al puro e semplice accertamento della formale corrispondenza di un fatto e/o di un comportamento ad una astratta previsione di legge e di consentire, pertanto, in un contesto la cui coloritura è offerta dai nuovi principi fondamentali dell’ordinamento (artt. 2; 3; 4; 32; 36; 37; 41, 2° co.; 42, 2° co., Cost.) e dall’esigenza di socialità che in essi si esprime, quel contemperamento di opposti interessi che un miope impiego dello strumento normativo renderebbe inattuabile. Non, dunque, il riferimento ad un tanto generico quanto insignificante comportamento corretto e leale, ad un insufficiente rispetto del reciproco affidamento, ad un’esigenza di scelta della soluzione meno gravosa per l’altra parte o, peggio ancora, ad un equivoco principio di solidarietà tra appartenenti ad una medesima comunità o ad una recentemente riciclata etica “materiale”, ma un ben più solido contenuto che la clausola in questione parrebbe assumere in virtù dell’aggancio, così operato, con i principi contenuti nella Carta del 1948»: v. Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, DI, Sez. Civ., II, Torino, 1988, 172-173. Per tale opinione, spec. Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, Milano, 1961; Id. L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, Vol. XVI, t. 1; Breccia, diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968; Galoppini, appunti sulla rilevanza della regola di buona fede in materia di responsabilità extracontrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, 1397 ss.; e, in particolare, Bigliazzi Geri, Note in tema di interpretazione di interpretazione secondo buona fede, Pisa, 1970; Id. Buona fede nel diritto civile, cit., 154 ss.; Id. L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., in Codice civile commentato a cura di P. Schlesinger, Giuffrè, 1991; Id. L’interpretazione. Appunti delle lezioni di teoria generale del diritto, Giuffrè, Pisa, 1994.

[3] Bigliazzi Geri, L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., cit., 13 ss.

[4] È opportuno evidenziare, sebbene si tratti di una precisazione finanche intuitiva, che ciò che varia è il tasso soglia, tant’è che, per evitare fraintendimenti, sarebbe più corretto dire non che gli interessi siano divenuti, in un momento successivo alla loro pattuizione, superiori al tasso soglia, quanto piuttosto che quel tasso sia divenuto, in costanza di rapporto, inferiore a quello pattuito (e qui ci si riferisce, com’è ovvio, al caso al vaglio del S.C. di un mutuo a tasso fisso).

[5] Il perché già lo si è evidenziato: il fatto che il tasso soglia sia divenuto, in costanza di rapporto, inferiore a quello pattuito non vale, in seguito all’intervento della norma di interpretazione autentica di cui all’art. 1, 1° co., del D.L. 394/2000, a rendere illecita la pretesa degli interessi da parte del mutuante.

[6] Il credito, nonostante la sopravvenienza di cui si discorre, rimane quello che è: sia dal punto di vista strutturale, giacché la prestazione quale oggetto della pretesa non muta; sia dal punto di vista della dinamica delle situazioni soggettive, posto che la pretesa di quegli interessi continua a corrispondere al credito scaturito dall’atto e, dunque, «a un diritto validamente riconosciuto dal contratto» perché (e purché) uscito indenne dal giudizio di validità stricto jure, nell’ambito del quale, dunque, si finisce pur sempre per rimanere.

[7] Sui rapporti fra interpretazione e giudizio di validità, v. Bigliazzi Geri, L’interpretazione del contratto, Artt. 1362-1371 c.c., cit., 21, nota 27, dove si osserva che «non è un problema rigidamente scindibile in termini di “prima” e di “dopo”. E difatti, se è vero che il giudizio (formale) di validità stricto jure presuppone un’interpretazione (ugualmente formale) dell’atto alla stregua dei canoni di interpretazione soggettiva e, se del caso, oggettiva (artt. 1362-1365, 1367-1371) quali regole, del pari, di stretto diritto (e così lo stesso art. 1371: ché se di stretto diritto non dovrebbe essere l’equità, di stretto diritto è il modo nel quale di essa l’ordinamento si avvale: …); se, pertanto, tale giudizio è destinato ad essere formulato una volta espletata la prima fase del procedimento ermeneutico (…) non si potrebbe dubitare che esso non possa, a propria volta, che precedere quel “dopo” che è l’interpretazione (oggettiva e) finale secondo buona fede, quale ultima e conclusiva prova di resistenza cui sottoporre, sotto il profilo non meramente formale, ma sostanziale, il contratto, già uscito indenne dal giudizio (formale) di validità».