Istituto che da lungo tempo richiede gli interventi ermeneutici di giurisprudenza e dottrina e che anche recentemente ha necessitato la sollecitazione dell'intervento del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria è quello del ricorso incidentale, che consiste nello strumento volto alla tutela di un interesse che si contrappone a quello che si pone alla base del ricorso principale e che si attualizza nel momento in cui il provvedimento che attribuisce al suo titolare una certa utilità viene posto in discussione da chi egualmente aspirava ad ottenere il medesimo provvedimento favorevole.

Questione molto dibattuta attiene all'individuazione della natura riconoscibile allo strumento di qui trattasi.

Le posizioni che si sono confrontate sulla problematica sono state sostanzialmente tre.

Una prima impostazione ritiene di identificare nel ricorso incidentale uno strumento di difesa attiva della parte mediante il quale viene sollevata un'eccezione del soggetto controinteressato, ossia colui che dal provvedimento emanato dall'Autorità amministrativa riceve un vantaggio e la cui posizione soggettiva riceverebbe, quindi, nocumento dall'annullamento del provvedimento stesso. Tale eccezione viene posta, pertanto, per soddisfare un interesse che sorge in concreto solo in conseguenza dell'impugnazione principale e che risulta da quest'ultima dipendente.

Secondo altro orientamento, invece, il ricorso incidentale avrebbe natura di domanda riconvenzionale, ponendosi esso in contraddizione con la domanda dell'attore principale dipendente dal titolo dedotto in giudizio. Ciò, in quanto esso non mirerebbe in via esclusiva ad una dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, ma tenderebbe altresì ad ottenere una pronuncia di annullamento del provvedimento impugnato in via incidentale, salva comunque la valutazione delle conseguenze in termini di invalidità o infondatezza delle ulteriori conseguenze sulle sorti del ricorso principale.

La dottrina e la giurisprudenza più recenti e nettamente prevalenti ritengono che lo strumento di cui si discute abbia effetto paralizzante del ricorso principale, la sua riconosciuta fondatezza comportando, infatti, a seconda della situazione verificatasi, l'inammissibilità dell'impugnazione principale ovvero vincoli favorevoli per il controinteressato in sede di rinnovazione dell'attività provvedimentale. Corollario di tale affermazione risiederebbe nel fatto che il ricorso incidentale dovrebbe essere esaminato con priorità quando ad essere contestata sia la sussistenza di una delle condizioni dell'azione che si pongono alla base del ricorso principale e che costituiscono questione pregiudiziale di rito rispetto all'impugnativa principale.

Più volte oggetto di intervento giurisprudenziale da parte del Giudice Amministrativo e ancor oggi di grande attualità con riferimento all'istituto in questa sede preso in esame è la questione attinente ai rapporti intercorrenti tra ricorso incidentale escludente e ricorso principale.

Al fine di esaminare tale tematica è d'uopo succintamente premettere che per ricorso incidentale escludente si deve intendere quel tipo di ricorso in cui il ricorrente incidentale mira a far dimostrare che il ricorrente principale non avrebbe dovuto partecipare, in materia di appalti, alla gara perché sprovvisto di alcuni dei requisiti richiesti per l'ammissione alla stessa.

La soluzione al problema ha visto contrapporsi posizioni tutt'altro che univoche.

L'orientamento più risalente riteneva che il ricorso incidentale escludente dovesse sempre essere esaminato con priorità rispetto al ricorso principale in quanto avrebbe, se ritenuto fondato, privato di un requisito di ammissione alla partecipazione alla gara l'altra impresa, la quale, in termini di ricaduta applicativa, avrebbe perso la stessa legittimazione al ricorso principale, non essendo più titolare di una posizione giuridica differenziata rispetto alla restante comunità indifferenziata.

Di diverso avviso quell'impostazione che dal carattere accessorio e condizionato del ricorso incidentale deduceva la possibilità che potesse darsi luogo ad un suo esame solo ed esclusivamente nell'eventualità in cui fosse stato accolto il ricorso il ricorso principale, non potendo, invece, mai essere utilizzato, proprio in ragione dell'accessorietà che lo caratterizza, al fine di impedire l'esame della domanda principale, la quale, perciò, doveva ritenersi avere sempre priorità.

In un obiter dictum il Consiglio di Stato, pronunciandosi nel 2002, giungeva a prospettare l'evoluzione di un indirizzo giurisprudenziale secondo il quale nelle gare con due soli concorrenti, ciascuno dei quali contesti l'ammissibilità dell'offerta dell'altro, non avrebbe potuto trovare applicazione la generale regola della priorità del ricorso incidentale, il ricorrente principale conservando l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara conseguente all'esclusione dell'offerta anche del controinteressato, una volta che fosse stata accertata accertata la fondatezza anche dell'impugnativa da lui proposta.

In questo quadro giurisprudenziale, infine, altre decisioni erano volte a ritenere che l'ordine della trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente avrebbe dovuto essere risolto avendo riguardo all'anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura, in special modo in quelle gare a struttura bifasica, al fine di attribuire effetto paralizzante al motivo che cade sulla fase procedimentale anteriore.

A fronte di tale frantumazione giurisprudenziale e delle correlate critiche mosse dalla dottrina la questione veniva rimessa all'esame dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che si pronunciava una prima volta in merito nel 2008 (cfr. Ad. Plen. 11/2008).

Più specificatamente, ponendo in risalto il principio di parità delle parti nonché quello di imparzialità, il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa giungeva a ritenere che, qualora le due uniche imprese ammesse alla gara avessero ciascuna impugnato l'atto di ammissione dell'altra, era rimessa alla decisione del giudice la scelta del ricorso da esaminare con priorità rispetto all'altro, avendo riguardo a tal proposito all'individuazione di quello che, secondo il suo giudizio, sembrava essere decisivo per dirimere la lite. Riteneva, infatti, il Consiglio di Stato che talvolta, per ragioni di ordine logico, il giudice poteva esaminare dapprima il ricorso principale e solo in caso di fondatezza dello stesso riconoscere sussistente un interesse del controinteressato all'esame del proprio ricorso proposto in via incidentale.

Tuttavia, nulla sembrava ostare ad un esame da parte del giudice in via prioritaria del ricorso incidentale risultato fondato ed alla dichiarazione, conseguente, di inammissibilità del ricorso principale, poiché, per la c.d. prova di resistenza, l'atto impugnato non avrebbe potuto essere annullato nemmeno in caso di fondatezza del ricorso principale. In tali ultime evenienze il ricorso incidentale doveva essere esaminato tenendo presente  le esigenze di economia processuale e veniva a delinearsi come eccezione in senso tecnico, la sua fondatezza precludendo l'accoglimento del ricorso principale.

Dalle considerazioni suesposte si giungeva a concludere che le scelte del giudice in riferimento all'ordine di trattazione dei ricorsi, comunque, non potevano avere rilievo decisivo ai fini della risoluzione della lite, in quanto egli doveva comunque sempre pronunciarsi su tutti i ricorsi poiché entrambi i ricorrenti apparivano titolari dell'interesse minore e strumentale all'indizione di una nuova gara.

Le conseguenze applicative di tale orientamento erano riassumibili nel fatto che la partecipazione alla gara, anche se avvenuta illegittimamente, era da considerare fonte di legittimazione ad agire e nella considerazione che l'interesse strumentale alla gara era sufficiente a far ritenere sussistente l'interesse al ricorso, avendo, quindi, esso la consistenza di un interesse diretto ed attuale del ricorrente alla ripetizione della gara ed essendo meritevole di tutela.

Tale decisione dell'Adunanza Plenaria veniva, tuttavia, sottoposta sin nell'immediato a serrate critiche.

In primis, si obiettava che, così opinando, si riconosceva al giudice un'eccessiva latitudine nella scelta di quale ricorso esaminare per primo, con la conseguenza, inoltre, di comportare un sacrificio in termini di certezza del diritto. In secundis, autorevole dottrina evidenziava che la persistenza di un interesse minore e strumentale alla ripetizione della gara finiva per fungere da mezzo per estromettere in concreto l'indagine sulla legittimazione ad agire e da fondamento dell'obbligo di decidere entrambi i ricorsi sulla base di una sola domanda talvolta nemmeno esplicitata dai ricororenti. Infine, si poneva in risalto che veniva meno, alla luce di tale impostazione, la distinzione tra interesse strumentale, interesse al ricorso e legittimazione ad agire.

Tali rilievi critici venivano posti alla base dell'ordinanza che nel 2011 devolveva nuovamente la questione all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Nel medesimo anno quest'ultimo, quindi, interveniva nuovamente in materia (cfr. Ad. Plen. n. 4/2011), rivendendo la propria precedente posizione e giungendo a conclusioni differenti rispetto a quelle affermate in precedenza, ritenendo, in particolare, che in materia di ordine di trattazione tra ricorso principale e ricorso incidentale dovesse affermarsi la regola della necessaria priorità logico-giuridica del ricorso incidentale, con il precipitato che il ricorso incidentale doveva sempre essere esaminato per primo e ciò anche nell'ipotesi in cui il ricorrente principale allegasse l'interesse strumentale alle rinnovazione dell'intera procedura ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara, dal tipo di censure formulate dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall'Amministrazione.

Si ammetteva, tuttavia, l'esame prioritario del ricorso principale per ragioni di economia processuale allorché ne risultasse evidente l'infondatezza, l'inammissibilità, l'irricevibilità o l'improcedibilità.

A sostegno di tale radicale mutamento esegetico una molteplicità di argomenti.

Innanzitutto, l'affermazione che l'esame delle questioni preliminari, alla luce anche delle generali regole processuali, deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda del ricorrente e la constatazione del fatto che il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell'azione deve essere saldamente inquadrato nell'ambito delle questioni pregiudiziali.

In tale contesto, si osserva che il ricorso incidentale costituisce mezzo perfettamente idoneo ad introdurre nel giudizio una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda.

Inoltre, occorre considerare che la nozione di interesse strumentale indica il rapporto di utilità tra l'accertata limitazione al ricorso e la domanda formulata dal ricorrente.

Infine, salvo eccezioni, si evidenzia che la legittimazione al ricorso in materia di affidamento dei contratti pubblici spetta solo al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura selettiva.

Tuttavia, anche tale approdo giurisprudenziale non è andato esente da critiche, posto che è stata, innanzitutto, da più parti contestata l'applicazione in ogni caso del principio relativo all'improcedibilità del ricorso principale in conseguenza dell'accoglimento del ricorso incidentale, essendosi rilevato che in casi peculiari ragioni concrete possono imporre al giudice di valutare comunque la fondatezza del ricorso principale. Ciò avviene, in particolar modo, allorquando il ricorrente in via principale intenda far valere un interesse concreto, giuridicamente tutelato, che sia diverso e distinto dall'interesse finalizzato ad ottenere l'aggiudicazione, quale può essere l'interesse a proporre ricorso per ottenere la rinnovazione della procedura di gara.

E' emersa, pertanto, l'esigenza di interpretare la posizione assunta dall'Adunanza Plenaria conformemente al principio di parità delle parti nel processo e di effettività della tutela in materia di procedure di evidenza pubblica.

Sicché con nuova ordinanza dello scorso anno la questione viene nuovamente devoluta all'Adunanza Plenaria, la quale si è pronunciata recentemente (cfr. Ad. Plen. n. 7/2014), affermando che l'esame prioritario  ed esclusivo del ricorso incidentale si deve ritenere imposto dal precedente arresto solo allorché introduca censure che colpiscono la mancata esclusione da parte della stazione appaltante del ricorrente principale in ragione dell'illegittima partecipazione di questi alla gara o dell'illegittimità dell'offerta, mentre tutte le questioni incidenti su attività poste a valle di quelle destinate al riscontro di detti requisiti non implicherebbero tale imposizione. Ciò in quanto, in tale ipotesi non si mira ad accertare l'insussistenza della condizione dell'azione rappresentata dalla legittimazione del ricorrente, in quanto soggetto escluso o che avrebbe dovuto essere esclusi dalla gara.

In materia è intervenuta, inoltre, nel contempo, sentenza della Corte di Giustizia Europea (C.G.E. 4 luglio 2013 in causa 100/2012), la quale, sollecitata mediante ordinanza di rimessione, che evidenziava come l'affermazione incondizionata della prevalenza del ricorso incidentale rischiava di integrare una violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e di determinare un'alterazione del principio di parità delle parti, ha concluso nel senso che il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare automaticamente il rigetto del ricorso di un offerente nell'ipotesi in cui la legittimità dell'offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In tale situazione, si sostiene, ciascuno dei concorrenti può, infatti, far valere un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta dell'altro sì da indurre l'Amministrazione aggiudicatrice a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare.

L'intervento della Corte di Giustizia appena rammentato ha reso necessario un ulteriore esame della questione da parte dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale si è recentissimamente pronunciata nuovamente sulla materia (cfr. Ad. Plen. 9/2014) e, richiamando il pronunciamento della Corte Europea e pur attenuandone i contenuti, ha precisato che, in generale, il giudice ha il dovere di decidere la controversia secondo ordine logico, il quale di norma impone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito e, fra le questioni di rito, la priorità dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell'azione.

Per quanto, invece, più propriamente attiene alla problematica specifica è stato ritenuto che al ricorso incidentale vada riconosciuta natura escludente soltanto quando contempli censure relative all'accertamento dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara del ricorrente principale o dei requisiti oggettivi della relativa offerta e che laddove entrambe le offerte appaiano inficiate dal medesimo vizio che le rende inammissibili si porrebbe indiscutibilmente in contrasto con il principio di eguaglianza concorrenziale l'esclusione della sola offerta del ricorrente principale, confermando l'offerta del ricorrente incidentale, benché essa stessa suscettibile di esclusione per i medesimi motivi.

In tal senso, occorre precisare che l'identità del vizio si ritiene sussistente la causa di esclusione sia la stessa sia per il ricorrente principale che per il ricorrente incidentale, con ciò intendendosi che debba ritenersi comune la causa che afferisce alla medesima sub-fase del segmento procedimentale afferente all'accertamento del titolo di ammissione alla gara dell'impresa e della sua offerta.

Tale identità del vizio non può, conseguentemente, ritenersi esistente in una fattispecie nella quale il  ricorso incidentale concerna una fase procedimentale anteriore a quella interessata dal ricorso principale. In tal caso, pertanto, non sarà possibile ammettere l'esame incrociato ed ammettere entrambi i ricorsi, dovendosi, invece, ritenere che, secondo i generali principi accolti dall'Adunanza Plenaria, dovrà darsi luogo all'esame del ricorso incidentale in via prioritaria, con le conseguenze già precedentemente enunciate.

dott.ssa Chiara Biscella