Adunanze Plenarie 23 e 24 del 2013.

Con due recenti pronunce, l"Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, è torna ad occuparsi dei requisiti di ordine generale, ovvero i cd requisiti di moralità professionale che i concorrenti devono possedere a pena di esclusione dai contratti con la Pa.

L"Adunanza nr 23 del 2013, in particolare, specifica quali sono le due categorie di soggetti per i quali si possa dire che  assumono rilievo decisivo nell"ambito della compagine societaria; l"amministratore munito di rappresentanza e il socio di maggioranza.

I Giudici già nel 2012, erano intervenuti per dirimere conflitti interpretativi in ordine ad obblighi dichiarativi derivanti da specifiche vicende societarie, quali cessione d"azienda o ramo d"azione  e incorporazione o fusione di società ( ADPL 21/2012).

Appare evidente che, la questione riproposta in un arco di tempo così breve, ha una certa importanza applicativa, che è quella di garantire lo scopo antielusivo e di scongiurare il rischio di interferenze illecite nella gestione delle imprese concorrenti .  

Un primo problema interpretativo viene risolto e  affrontato dalla Plenaria nr 23; con questa decisione i Giudici rispondono al quesito se i procuratori ad negotia siano o meno tenuti all"obbligo dichiarativo di cui all"art 38 del codice contratti.

La quesitone trae origine da un giudizio di primo grado che aveva ritenuto la fondatezza assorbente della censura inerente alla violazione dell"art 38 comma 1 lett b) e c) del codice contratti, per la mancata allegazione della dichiarazione di moralità da parte di un soggetto, proprietario e nello stesso tempo procuratore speciale della società che aveva ceduto, un ramo di azienda.

In particolare, l"ampiezza dei poteri senza limiti di tempo, aveva fatto ritenere che di fatto si trattasse di soggetto che svolgeva funzioni sostanziali di amministratore.

La questione venne così rimessa all"Adunanza Plenaria.

Sul punto due gli orientamenti; un primo qualificabile come sostanzialistico, che parte dal presupposto secondo cui l"identificazione dei soggetti chiamati a presentare la dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti di moralità professionale delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza, deve essere effettuato, non solo in base a delle qualifiche formali, ma anche alla stregua del ruolo, dei poteri e funzioni effettivamente attribuiti al soggetto.

Il secondo orientamento, cd formalistico sostiene, invece, che è necessario dare rilievo solo alla posizione formale rivestita dal singolo nell"ambito della compagine societaria.

Tale interpretazione, preferita dal Collegio rimettente, muove dalla considerazione che l"art 38 codice contratti, è norma eccezionale poiché limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese e, pertanto, insuscettibile di applicazione analogica.

Pur riconoscendo che l"indirizzo sostanzialistico avrebbe il pregio di far emergere situazioni di dubbia legalità, il Collegio insiste in un"indagine soggettivistica del caso concreto.

La Plenaria nel dirimere il dubbio, prende spunto dalle decisioni rese in relazione alla cessione di azienda e di incorporazione e fusione societaria ( ADPL 10 e 21 del 2012) che accolgono una lettura sostanziale dell"art 38 codice dei contratti.

I Giudici partendo dal dato positivo rilevano che, con riferimento alla figura degli amministratori muniti di potere di rappresentanza, l"art 38 comma 1, intende riferirsi ad una specifica categoria di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e allo statuto sociale, sono abilitate ad agire per l"attuazione di scopi societari.

La posizione del procuratore ab negotia non è assimilabile a quella dell"amministratore munito di potere rappresentativo, perché ritenuta una figura eventuale e non necessaria per la vita societaria.

Tuttavia, l"Adunanza rileva che nella prassi sussistono modelli societari che utilizzano figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di soggetti, tali da poter configurarsi come dei veri e propri amministratori.

In questo caso, quindi, il procuratore speciale è di fatto un amministratore ai sensi dell"art 2639 comma 1 che assorbe il ruolo di rappresentante della società anche se solo per una determinata serie di atti.

Diretta conseguenza sarebbe la coincidenza di fatto del procuratore ad negotia a quella dell"amministratore munito di rappresentanza ( art 38 codice contratti).

La scelta operata dalla Plenaria è quella nella direzione dell"indirizzo giurisprudenziale consolidato in tema di preposizione institoria e di rappresentanza vicaria. Mentre con riguardo a queste ultime figure l"obbligo di dichiarare l"assenza del pregiudizio penale è stato affermato sulla base della mera titolarità di poteri di rappresentanza, che connotano le figure professionali esponenziali dell"affidabilità a prescindere dalla circostanza che detti poteri non siano materialmente spesi; per la figura del procuratore ad negotia si ritiene che è il concreto esercizio del potere speso nella gara a valere come termine di qualifica per la posizione di soggetto tenuto alla dichiarazione dei requisiti soggettivi.

In definitiva, sono tenuti alla dichiarazione e al conseguente possesso dei requisiti di moralità professionale non tutti i procuratori speciali, ma solo quelli che rivestano in concreto il potere di rappresentare la società e di condizionarne le decisioni in via generale e continuativa.

La soluzione operata dall"Adunanza Plenaria n.23, che opta per un approccio sostanzialistico, assegna un"alea di discrezionalità valutativa in ordine alla selezione delle posizioni per le quali deve essere assolto l"obbligo di dichiarazione ex art 38 codice contratti.  Il rischio di tale soluzione è quello che emergano ex post condizioni impeditive alla partecipazione alla gara, in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancite dall"art 46 1 bis codice contratti.

La pronuncia, però, si fa carico di bilanciare, nel rispetto del principio di proporzionalità, gli opposti interessi che vengono in gioco nella fase di ammissione dei concorrenti alla gara.

La sentenza va letta in aderenza con la Plenaria 10/12 relativa alla cessione di azienda o ramo di azienda, che sancisce che " stante la non univocità della norma circa l"onere dichiarativo dell"impresa nelle ipotesi in esame ( cui va aggiunta, per il passato, l"incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) di intendere che qualora la lex specialis non contenga alcuna specifica causa di esclusione, questa potrà essere disposta non per la mera omessa dichiarazione ex art 38 ma solo là dove vi sia effettivamente riscontrabile l"assenza del requisito in questione."

L"esclusione del procuratore speciale, per omessa dichiarazione in ordine ai requisiti morali, non può, secondo la Plenaria, essere estesa sulla base di un"interpretazione estensivo/analogica della norma; la Plenaria, in definitiva, introduce per le procedure in corso al momento della sua pubblicazione, quantomeno, la possibilità di una dimostrazione ex post dell"assenza di pregiudizi, malgrado l"omissione.

Con la sentenza nr 24 del 2013 l"Adunanza esamina l"aspetto giuridico relativo all"onere dichiarativo gravante sul socio di maggioranza, quando la società di capitali abbia meno di quattro soci.

La questione di maggiore interesse attiene al caso in cui due siano i soci e aventi ciascuno una partecipazione pari al 50%.

Due le tesi in campo; secondo una prima tesi sarebbe conforme all"art 38 codice contratti, effettuare un controllo preventivo nei confronti di entrambi i soci e l"obbligo dichiarativo per ciascun socio, sorgerebbe in ragione del potere di direzione o influenza determinante sulle scelte strategiche.

Tale tesi trova il suo referente normativo nell"art 2479 bis terzo comma che, nel fissare il quorum costitutivi e deliberativi dell"assemblea in ogni caso non superiori alla metà del capitale sociale, evidenzierebbe che il titolare di una tale porzione del capitale è già in grado di assumere poteri strategici e condizionare la società.

Altra tesi ritiene, invece, che la questione non può ridursi al solo caso di socio di maggioranza assoluta ma potrebbe anche riferirsi ad ipotesi di partecipazione maggioritaria relativa, purchè la stazione appaltante, caso per caso, prima di escludere un soggetto dalla gara, verifichi gli elementi e inviti l"impresa a fornire elementi di chiarimento.

La soluzione adottata dall"Adunanza Plenaria è nel ritenere che l"espressione di socio di maggioranza di cui alle lettere b) e c) dell"art 38 comma 1 del dlgs 163/06 e alla lettera m ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.

La premessa su cui si fonda la decisione  dell"Adunanza, è la natura di ordine pubblico dell"art 38 del codice dei contratti.

Il socio di maggioranza, secondo l'interpretazione ermeneutica, possiede il potere decisionale quando per adottare le decisioni, la società di cui è socio,  non si può prescindere dal suo apporto assumendo di conseguenza egli stesso un potere  determinante non solo in negativo, con la  funzione di veto, ma anche in positivo, poiché il socio che ha il potere di interdire l"adozione di una decisione, è anche quello che concorre alla sua adozione.

Ne consegue che in caso di due soci al 50% nessuna decisione può essere presa se uno dei due è contrario; diverso è il caso di società di capitali con tre soci. In questo caso, se uno dei tre vanta una partecipazione al 50% è indifferente la misura di partecipazione degli altri due, non essendovi dubbio che le scelte decisionali siano in mano del socio al 50%.

Nella società di capitali con tre soci, è socio di maggioranza chi ha il 50%.

Se, invece, nessuno dei tre soci arriva a tale percentuale, nessuno può esercitare un potere decisionale condizionante.

La decisione va segnalata perché ha il pregio di  perimetrare concetti che fino ad allora risultavano ancora di dubbia valenza; in primo luogo enuncia l"essenza del concetto di socio di maggioranza anche nella peculiare situazione in cui la società è composte da due soci a partecipazione paritaria, in cui per definizione non c"è un socio di maggioranza; in secondo luogo concorre ad individuare, per le società composte da tre soci,  quale sia la maggioranza relativa che risulta idonea a conferire il potere di condizionare le scelte della società; tale potere, cd potere imprescindibile deve potersi ricavare ex ante sulla base di un"oggettiva consistenza della partecipazione al capitale sociale del singolo, anziché delle ipotetiche maggioranze cui potrebbe concorrere ex post.