Stranieri, immigrati - Generalità, varie -  Redazione P&D - 29/09/2017

Amministrazione di sostegno e diritto internazionale privato. La legge applicabile agli stranieri - Marco Ramuschi

Uno degli aspetti maggiormente sottovalutati – ma, nondimeno, di preminente rilievo – sussumibile nel campo applicativo dell’amministrazione di sostegno, è, sicuramente, l’applicabilità di quest’ultima al soggetto straniero, debole, e bisognoso, di un istituto duttile, e flessibile, in grado di adattarsi alle mutevoli esigenze richieste dal caso di specie.
Ai sensi dell’art. 43 della L. 31 maggio 1995, n. 218, i presupposti delle misure di protezione (e i loro effetti) degli incapaci maggiorenni, nonché i rapporti intercorrenti tra l’incapace e chi ne ha la cura, sono regolati dalla legge nazionale dell’incapace. In conseguenza di tale disposizione, seguendo la littera legis, si prende atto che l’amministrazione di sostegno (in quanto essa stessa misura di protezione) non è, in linea di principio, applicabile agli stranieri(1). Ciononostante, secondo parte della dottrina(2), la norma in questione è, ormai, palesemente avulsa dalla realtà sociale: spesso, infatti, la legge nazionale, dovrà essere applicata ad un soggetto che è, ormai, da molti anni, radicato in una realtà completamente diversa.
In ottemperanza al dettato normativo del succitato art. 43, il giudice tutelare (così come il notaio che, eventualmente, dovesse ricevere, ex art. 408, primo comma, cod. civ., la designazione dell’amministratore di sostegno, in previsione della futura incapacità del designante) troverà difficoltà, difficilmente risolvibili, nell’individuare gli istituti di Paesi stranieri i quali, spesso e volentieri, nella fattispecie della protezione, non sono sempre facilmente reperibili ed individuabili. In particolare, ciò che viene, dai più(3), criticata, è la ratio dell’art. 43 cit.: quale ragione potrà mai avere l’applicazione di una disciplina straniera ad un soggetto, sì straniero, ma che ha deciso di ancorare la propria esistenza in un’altra giurisdizione?
Nonostante l’apparente rigore della norma suddetta – comunque contemperato dalla parte finale dell’art. 43 cit. – col verificarsi di talune condizioni, vi è la possibilità che l’amministrazione di sostegno venga applicata, altresì, agli stranieri. Perciò, attenendosi ad un interpretazione prettamente tuzioristica, i casi di applicazione(4) allo straniero, sono:  
se risulta necessario, ai sensi dell’art. 43 cit., «proteggere in via provvisoria e urgente la persona o i beni dell’incapace»(5), il giudice tutelare potrà applicare l’istituto dell’amministrazione di sostegno: si badi, però, con provvedimento (decreto) meramente provvisorio, dettato dall’esigenza di provvedere tempestivamente e, quindi, un provvedimento che non è adatto, tout court, a fornire una soluzione adeguata per provvedere a regolare aspetti di carattere patrimoniale, diversi, chiaramente, rispetto alle esigenze che riguardino tale disciplina palliativa(6);
se la legge nazionale dello straniero, richiamata dall’art. 43 cit., rinvii indietro alla legge italiana, si applicherà, in tal caso, l’art. 13 della L. n. 218/1995, il quale accetta il rinvio e, perciò, nella fattispecie, l’amministrazione di sostegno potrà essere applicata al disabile straniero(7);
in applicazione dell’art. 14, cpv., della L. n. 218/1995(8).
La disciplina illustrata poc’anzi, è sicuramente una disciplina transitoria, destinata ad essere superata nel momento in cui verrà ratificata, dall’Italia, la Convenzione dell’Aja del 13 gennaio 2000, in materia di protezione internazionale degli adulti. Questa convenzione internazionale è stata firmata dal nostro Paese il 31 ottobre 2008, ma, ad oggi, non è ancora stata ratificata.
Essa prevede – per evitare evidenti forzature voluttuarie, delle quali, in tale sede, per ragioni di economia espositiva, non ne discorreremo – la coincidenza tra forum e ius (il criterio della competenza, e della legge applicabile, vengono individuati secondo l’«Etat de la nouvelle residence habituelle», ovvero lo Stato della nuova residenza abituale dello straniero), venendo meno, a tal guisa, la ricerca della legge applicabile; l’elemento di estraneità, rappresentato dalla diversa cittadinanza rispetto allo Stato di residenza, dopo la ratifica di detta Convenzione, non sarà più determinante nel far applicare una legge diversa da quella del foro(9).
Peraltro, nonostante i criterî summenzionati, alcuni giudici tutelari sono comunque dediti ad applicare l’amministrazione di sostegno agli stranieri residenti(10), facendo leva su tale, ultimo, parametro, assunto, dall’art. 9 della L. n. 218/1995, come criterio di collegamento in materia di giurisdizione volontaria (11). Non solo, ma, per concludere, ad opinione di alcuni interpreti, laddove nel paese d’origine dello straniero, la cui legislazione è stata richiamata ex art. 43 cit., in quanto «legge nazionale dell’incapace», sia presente un istituto di protezione del disabile, il quale sia compatibile con l’amministrazione di sostegno, si applicherà, in quanto, appunto, surrogabile, quest’ultima(12).
Per concludere questa sommaria, e per sommi capi, disamina dei profili internazionalprivatistici, inerenti l’amministrazione di sostegno, giova sottolineare come, nel predetto settore delle persone “fragili”, “deboli”, la mancanza – a causa dell’ingiustificato ritardo del legislatore circa la ratifica della Convenzione dell’Aja – di una disciplina organica, ed unitaria, crei, tutt’oggi, non pochi problemi di coordinamento tra la disciplina interna e la disciplina straniera, discrasìa, questa, che non deve comunque sopraffare l’interprete nell’attuazione dell’amministrazione di sostegno, ché, quale pregevole istituto protettivo, deve essere applicata – laddove, chiaramente, ne sussistano i presupposti – ad ogni essere umano in quanto tale, a prescindere dalla nazionalità.

(1) Al riguardo, si veda, E. Calò, Amministrazione di sostegno. Legge 9 gennaio 2004, n. 6, Milano, 2004, p. 139 ss.

(2) Al riguardo, si veda, P. Matera - G. Salito, Amministrazione di sostegno: il ruolo del notaio, in Notariato, 2004, p. 662. 

(3) Cfr., in particolare, P. Pasqualis, L’amministrazione di sostegno e la Convenzione dell’Aia in materia di protezione internazionale degli adulti, in La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, a cura di S. Patti, Milano, 2002, p. 100.

(4) Cfr., soprattutto, E. Calò, Gli stranieri e l’amministrazione di sostegno, in Fam. e dir., 2004, p. 417 ss.

(5) Da sottolineare come, per completezza espositiva, ma senza addentrarci nella loro analisi, la L. n. 6/2004 prevede specifiche previsioni circa i provvedimenti urgenti in favore degli stranieri.

(6) P. Pasqualis, Protezione degli incapaci e obblighi alimentari, in La condizione di reciprocità – La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato – Aspetti di interesse notarile, a cura di M. Ieva, in Quaderni del notariato, Milano, 2001, p. 208.

(7) Nella prospettazione di tale ipotesi, si veda, al riguardo, Trib. Pordenone, 7 marzo 2002, in Corriere Giuridico, 2002, p. 775, con nota di E. Calò, L’implosione degli istituti di protezione degli incapaci.

(8) L’art. 14, cpv., della L. n. 218/1995, recita: «Qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l’aiuto delle parti, applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana». Si veda, al riguardo, A. Farolfi, Amministrazione di sostegno. Casistica e formule, Milano, 2014, p. 108.

(9) E. Calò, Il diritto internazionale privato e dell’unione europea nella prassi notarile, consolare e forense, Milano, 2010, p. 107.

(10) Si veda, al riguardo, Trib. Reggio Emilia, 7 gennaio 2008, in Redazione Giuffrè, 2008, con cui si nominò un amministratore di sostegno in favore di un cittadino marocchino, residente in Italia, facendo leva, soprattutto, sul T.U. previsto dal D.Lgs n. 286/1998, art. 2, primo e secondo comma.

(11) G. Bonilini, Amministrazione di sostegno e diritto internazionale privato, in Il Codice Civile. Commentario. Dell’amministrazione di sostegno – Artt 404-413, a cura di G. Bonilini e F. Tommaseo, Milano, 2008, p. 49.

(12) E. Calò, Il diritto internazionale privato e dell’unione europea nella prassi notarile, consolare e forense, cit., p. 103, il quale richiama, quali istituti analoghi, la Sachwalterschaft austriaca e la Betreuung tedesca.