Una azienda sanitaria locale ha indetto una procedura selettivo-comparativa per l’affidamento in convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza urgenza 118, incluse le postazioni di automedica, ai sensi dell’art. 57 del d. lgs. n. 117/2017, in quattro lotti territoriali, per una durata di anni due, stabilendo un importo massimo rimborsabile complessivo, conformemente a quanto stabilito nell’apposito regolamento aziendale in materia di rimborso delle spese agli Enti del terzo settore.

L’avviso pubblico stabiliva inoltre in capo all’odv aggiudicataria l'obbligo di riassorbimento del personale del precedente appaltatore.

Come è noto, l’art. 57, d. lgs. n. 117/2017 prevede che le ASL possono, in via prioritaria, ricorrere alle Organizzazioni di volontariato per lo svolgimento del servizio in oggetto.

Una organizzazione di volontariato ha contestato l’avviso pubblico, lamentando due profili: 1) l’obbligo del riassorbimento del personale del precedente appaltatore e 2) la previsione ex ante dell’ammontare del rimborso delle spese, oltre il quale non sarebbero state riconosciute ulteriori spese alle organizzazioni di volontariato.

• Per quanto attiene alla previsione della clausola sociale, essa debba intendersi in “evidente conflitto con gli artt. 33 e 57 D.lgs. n 117/2017, in relazione agli art. 30 e 50 del D.lgs. n. 50/2016.” In quest’ottica, il ricorso ha sottolineato che, da un lato, gli affidamenti ex art. 57 CTS sono diretti a perseguire obiettivi di solidarietà e volontariato diversi dall’assorbimento del personale impiegato presso l’aggiudicatario uscente del servizio e, dall’altro, l’imposto assorbimento contrasta con il disposto dell’art. 33 del D.Lgs. 117/2017, secondo cui la facoltà degli enti del Terzo Settore di ricorrere a personale dipendente non può eccedere il limite massimo del 50% della dotazione organica, dovendo peraltro i dipendenti essere impiegati esclusivamente in attività accessorie. A giudizio dell’organizzazione ricorrente, trattasi di condizione fondamentale, atteo che il superamento di tale limite legale determina la decadenza dello “status” di ODV e la cancellazione dal Registro Unico Nazionale del Terzo Settore. Ne consegue che, secondo la ricorrente, l’applicazione della clausola sociale, in una procedura riservata, ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. n. 117/2017, oltre a contrastare con le finalità tipiche degli affidamenti riservati alle ODV, deve considerarsi incompatibile con la struttura di quest’ultime, come imposta dall’attuale quadro normativo che esige utilizzo prevalente (se non esclusivo) di volontari per la esecuzione del servizio in affidamento, pena la perdita dello “status” di ETS.
• Avuto riguardo alla previsione della fissazione di un limite massimo del rimborso delle spese, l’organizzazione di volontariato ha ritenuto questa previsione alla stregua di una violazione dell’art. 17 del Codice del Terzo Settore, il cui comma 3, ultimo capoverso, prescrive il divieto di rimborsi spese di tipo forfettario, che potrebbero celare “un inammissibile corrispettivo contrattuale”.

Con sentenza 3 maggio 2023, n. 2621, il Tar Campania, sez. V, ha ritenuto il ricorso infondato per la ragioni che, di seguito, seppure brevemente, si intende analizzare.

1. La clausola sociale non è posta quale condizione escludente, ma quale condizione di esecuzione del contratto, che, come tale, necessita di una attenta valutazione circa l’organizzazione, compresa quella di volontariato, cui è rivolta. In questa prospettiva, il Tar ha ricordato che l’art. 33 del CTS stabilisce che le organizzazioni di volontariato, pur avvalendosi in modo predominante delle prestazioni dei propri aderenti, possono assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo, in via marginale, vale a dire nei limiti esclusivamente necessari al loro regolare funzionamento ovvero qualora occorrenti a qualificare e specializzare l'attività da esse svolte, rientrando, anche per tali limitazioni, tra i soggetti che possono partecipare alle gare pubbliche.

57. La definizione di un ammontare complessivo di rimborso delle spese è coerente con il carattere gratuito della convenzione ex art. 57. Al contrario, se non fosse così, si sarebbe al cospetto di un rapporto contrattuale e, pertanto, sinallagmatico e non più estraneo al codice dei contratti pubblici. In questo senso, il Tar ha richiamato il parere del Consiglio di Stato del 2018, ribadendo che le convenzioni in oggetto devono essere " prive di carattere selettivo, ovvero non tese all'affidamento del servizio, ovvero ancora ove il servizio sia prospetticamente svolto dall'affidatario in forma integralmente gratuita[…] ", mentre "sono, viceversa, soggette al codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del terzo settore, ove il servizio sia prospetticamente svolto dall'affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi di spese forfettari e/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione”.

Dalla sentenza de qua si possono trarre due conclusioni, ancorché necessariamente parziali. La prima riguarda, l’applicabilità, benché con il caveat sopra richiamato dai giudici amministrativi campani, della clausola sociale alle organizzazioni di volontariato. Si potrebbe affermare che una siffatta estensione di un principio tipico delle regole del mercato e, quindi, degli appalti pubblici, ad una specifica tipologia di enti del terzo settore, da un lato, “contamini” le procedure di selezione e affidamento e dall’altro, de facto “assimila” le organizzazioni di volontariato ad una impresa. La seconda è una conferma del “valore” del rimborso delle spese: esso non può essere superiore a quanto “effettivamente” sostenuto e documentato.

Alla luce di quanto sopra richiamato, si può forse ritenere che ancora una volta la sentenza mette in risalto la delicatezza e i dubbi circa le convenzioni ex art. 57 del Codice del Terzo settore.