Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 15/06/2020

Anche le fondazioni possono partecipare alle gare d’appalto in quanto “operatori economici” - Corte di giustizia dell’Unione Europea dell’11 giugno 2020, C-219/19

  1. La domanda di pronuncia pregiudiziale

La Corte di giustizia dell’Unione Europea è stata interessata dalla domanda di pronuncia pregiudiziale inviata, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia), con ordinanza del 16 gennaio 2019. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione del considerando 14, dell’articolo 19, paragrafo 1, e dell’articolo 80, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici.

In primo luogo, i giudici amministrativi laziali hanno giustificato la restrizione della portata della nozione di “operatore economico” di cui all’articolo 45 del Codice dei contratti pubblici con la necessità dell’elevata professionalità richiesta agli offerenti per garantire la qualità dei servizi che essi sono chiamati a prestare. In quest’ottica, i giudici muovono da una “presunzione” secondo cui i soggetti che erogano tali servizi in via continuativa, a titolo professionale e remunerato siano maggiormente affidabili per la continuità della pratica e dell’aggiornamento professionale rispetto agli enti non lucrativi.

In secondo luogo, il Tar del Lazio si è interrogato sulla possibilità per i legislatori nazionali di adottare una definizione più restrittiva di “operatore economico” per quanto concerne i servizi di architettura e di ingegneria. Siffatto orientamento sarebbe sostenuto da un’interpretazione letterale dell’articolo 19, paragrafo 1, e dell’articolo 80, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, i quali, sia pure implicitamente, sembrerebbero lasciare spazio alla possibilità che uno Stato membro circoscriva la partecipazione a talune procedure di aggiudicazione di appalti pubblici solo alle persone fisiche o a determinate persone giuridiche.

  1. Il caso originante la domanda di rinvio

La domanda in oggetto è stata presentata nell’ambito di una controversia tra una Fondazione, da un lato, e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), dall’altro, in merito alla decisione con cui quest’ultima ha respinto la domanda di iscrizione della Fondazione nel casellario nazionale delle società di ingegneria e dei professionisti abilitati a prestare servizi di architettura e di ingegneria.

L’esclusione in parola è stata motivata dalla non riconducibilità dell’ente non lucrativo tra le fattispecie giuridiche ammesse, ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a partecipare alle procedure di aggiudicazione dei servizi di architettura e di ingegneria. E ciò anche se gli statuti di quest’ultime prevedano che questi enti non lucrativi si occupano in dello studio delle catastrofi naturali, della previsione e prevenzione delle condizioni di rischio, della pianificazione, della gestione e del monitoraggio dell’ambiente e del territorio, nonché della protezione civile e ambientale e collaborano con università, agenzie ed enti pubblici, avvalendosi di personale altamente qualificato in tale materia. Come sopra anticipato, l’esclusione discende dal diniego di iscrizione della fondazione istante nell’apposito casellario degli operatori abilitati a prestare servizi di ingegneria e architettura tenuto dall’ANAC. Conseguentemente, sarebbe impossibile da parte dell’amministrazione aggiudicatrice qualsiasi verifica delle caratteristiche professionali di tali organismi che desiderino presentare un’offerta. Per vero, sia il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti sia l’ANAC, in via preliminare, hanno sostenuto che la mancata iscrizione della fondazione al casellario non precluderebbe alla stessa di partecipare a gare per l’affidamento dei servizi in questione.

  1. Il contesto normativo europeo

Il diritto eurounitario si fonda – tra l’altro – su una definizione ampia dei soggetti giuridici che possono legittimamente partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti, rientranti nella definizione di “operatori economici”. Al riguardo, il considerando 14 della direttiva 2014/24 recita: “È opportuno precisare che la nozione di “operatori economici” dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano “persone giuridiche” o meno in ogni circostanza”. Al fine di verificare che gli operatori economici dispongano delle competenze e delle professionalità richieste dai servizi oggetto degli appalti, per talune tipologie di servizi e di lavori, le stazioni appaltanti possono richiedere alle persone giuridiche d’indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione per l’appalto di cui trattasi.

L’articolo 80 della medesima direttiva, rubricato “Organizzazione dei concorsi di progettazione e selezione dei partecipanti”, prevede che l’ammissione alla partecipazione ai concorsi di progettazione non può essere limitata né al territorio di un solo Stato membro né dal fatto che i partecipanti, secondo il diritto dello Stato membro in cui si svolge il concorso, debbano essere persone fisiche o persone giuridiche. Il comma 3 dell’articolo in parola autorizza le amministrazioni procedenti a limitare il numero dei partecipanti ai concorsi di progettazione a condizione che le stesse P.A. stabiliscano criteri di selezione chiari e non discriminatori e che, comunque, sia sempre garantita un’effettiva concorrenza.

  1. La decisione della Corte europea

La Corte di giustizia europea, sez. X, con sentenza del 11 giugno 2020, n. C-219/19 ha statuito che l’articolo 19, paragrafo 1, e l’articolo 80, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude gli enti senza scopo di lucro dalla possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto di cui trattasi.

I giudici di Lussemburgo, pronunciandosi in linea con le precedenti sentenze sul tema (cfr. sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C-159/11, EU:C:2012:817, punto 27; del 6 ottobre 2015, Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14, EU:C:2015:664, punto 35; del 18 dicembre 2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, punto 36), hanno ribadito che il diritto dei singoli Stati membri non può restringere la platea dei soggetti giuridici che possono partecipare alle procedure ad evidenza pubblica.

Seppure la Corte riconosca ai singoli Stati membri il potere di autorizzare o non autorizzare talune categorie di operatori economici a fornire certi tipi di prestazioni, se, e nei limiti in cui, siffatti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, il diritto nazionale non può vietare a questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi.

In forza delle previsioni contenute nella Direttiva 24/2014/UE, la disciplina normativa nazionale non può pertanto vietare ad una fondazione senza scopo di lucro, che è abilitata ad offrire taluni servizi sul mercato nazionale, di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi. La scelta di escludere una simile tipologia giuridica dal novero dei soggetti che possono partecipare all’aggiudicazione di servizi e forniture non può essere giustificata dall’elevata professionalità richiesta per garantire la qualità di tali servizi né tantomeno da un’asserita presunzione secondo cui i soggetti che erogano tali servizi in via continuativa, a titolo professionale e remunerato, siano maggiormente affidabili per la continuità della pratica e dell’aggiornamento professionale. Allo scopo di assicurare un elevato grado di affidabilità tecnica in capo ai soggetti erogatori, la Corte ha segnalato che l’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, prevede la possibilità di obbligare le persone giuridiche ad indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione per l’appalto di cui trattasi. Per contro, detto legislatore non ha, per lo stesso fine, stabilito alcun trattamento differenziato in ragione della forma giuridica nella quale tali candidati ed offerenti hanno scelto di operare.

  1. Brevi considerazioni finali

La sentenza de qua, da un lato, conferma il reasoning dei giudici europei nella direzione di estendere il perimetro del campo di gioco affinché un numero elevato di soggetti possa partecipare, ivi inclusi quelli senza scopo di lucro. Dall’altro, la Corte di giustizia, sebbene non sottovaluti le differenze organizzative intrinseche tra le diverse formule giuridiche, ribadisce la necessità di stabilire regole di partenza uguali per tutti. In quest’ottica, deve leggersi la previsione della Direttiva 24/2014/UE che prevede la possibilità di richiedere le specifiche tecniche e professionali dei soggetti non lucrativi che intendano partecipare all’aggiudicazione dei servizi di architettura e ingegneria.

Se tuttavia ci spostiamo dal piano delle regole concorrenziali in ambito europeo per analizzare i rapporti tra enti non profit e pubblica amministrazione nell’ordinamento giuridico italiano non sfugge la necessità di approfondire il tema oggetto della sentenza in parola. Non essendo questa la sede per svolgere una simile riflessione, basti qui porre alcuni interrogativi:

  1. la riforma del Terzo settore ha inteso introdurre una lista positiva di attività di interesse generale (tra le quali, in termini generali, anche le attività e i servizi oggetto della sentenza com mentata possono essere annoverati), prevedendo per le stesse alcuni istituti di partnership con la P.A. (si pensi alla co-programmazione, co-progettazione e convenzioni), alternative alle tradizionali procedure ad evidenza pubblica. La sentenza qui in commento ammette anche gli enti non lucrativi alle gare d’appalto: da ciò consegue, dunque, che gli enti non profit possono accedere alle forme previste dagli artt. 55 e ss. del Codice del terzo settore e agli appalti?
  2. la sentenza de qua non opera alcuna discriminazione tra soggetti economici e soggetti non lucrativi, confermando che i secondi possono svolgere anche attività ad elevato contenuto professionale e tecnico. Da ciò si può dunque inferire che le due “tipologie” sono equiparabili e che, quindi, agli enti non lucrativi non è preclusa alcuna attività in termini generali?

Alla luce di quanto riportato sub 1. e 2., dalla sentenza de qua si può far discendere che il diritto europeo riconosce uno specifico favor legis nei confronti degli enti non lucrativi?