Famiglia, relazioni affettive - Affidamento dei figli naturali -  Adriano Marcello Mazzola - 23/05/2018

Ancora la illegittima maternal preference! - Trib. Potenza Ord. 18 maggio 2018 n. 851

1. genitorialità, bigenitorialità e uguaglianza genitoriale.
Principio di uguaglianza, costituzionalmente e universalmente riconosciuto? No grazie.
Diritti fondamentali ex artt. 2, 29 e 30 Cost. che scolpiscono la bigenitorialità e la genitorialità? No grazie.
Art. 337 ter c.c. il quale sancisce che "Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi"? No grazie.
Risoluzione 2079 (2015) del Consiglio d’Europa intitolata “Equality and shared parental responsibility: the role of fathers” (trad. “Uguaglianza e corresponsabilità parentale: il ruolo dei padri”) che sancisce senza alcun equivoco come “In ambito famigliare, l'uguaglianza dei genitori deve essere garantita e promossa dalla nascita del figlio. La presenza di entrambi i genitori nella crescita del proprio figlio è positiva per il suo sviluppo. Il ruolo di vicinanza padri ai loro figli, fin da quando sono piccoli, deve essere maggiormente riconosciuto e valorizzato. (…)  L'Assemblea tiene a ricordare che il rispetto della vita famigliare è un diritto fondamentale consacrato dall'articolo 8 della Convenzione europea per i diritti dell'uomo (STE no 5) e da numerosi strumenti giuridici internazionali. Lo stare insieme costituisce un elemento essenziale della vita famigliare per un genitore e il proprio figlio. La separazione tra un genitore e il figlio ha effetti irrimediabili sulla loro relazione. (…) Date tali considerazioni, l'Assemblea chiama gli Stati membri: (…) ad introdurre nella loro legislazione il principio della shared residence dei figli in caso di separazione, limitando le eccezioni ai casi di abuso o di negligenza verso un minore, o di violenza domestica, e ad organizzare il tempo di permanenza in funzione dei bisogni e dell'interesse e dell’interesse dei bambini”? No grazie.
La fresca ordinanza del Tribunale di Potenza pare essere uscita dal passato, poiché impone senza alcun timore il criterio della Maternal Preference. Ossia un criterio, assolutamente privo di scientificità ed anzi proprio smentito da molteplici pubblicazioni scientifiche di senso contrario (ossia indicanti nessuna preference ma l’importanza della presenza di tutti i genitori pariteticamente sin dalla tenera età), che attribuisce alla mamma il dominio assoluto nell’accudimento, nella crescita e nello sviluppo del figlio, relegando il papà al ruolo di comparsa, di mero spettatore, di “frequentatore”, di “visitatore”, di guardone, di passivo, di orpello. Salvo poi riconoscergli un ruolo dominante nel mantenimento, ovviamente non diretto ma bensì indiretto, con l’assegno di mantenimento.
Una visione bipolare della genitorialità e della bigenitorialità. Quanto meno antistorica posto che da circa un ventennio si assiste ad una partecipazione attiva, presente e amorevole dei padri nella vita dei figli.
Il collegio potentino (Trib. Potenza, Pres. Rossella Magarelli, rel. Francesco Rossini, giud. Alessia D’Alessandro, ord. 18 maggio 2018 n. 851) statuisce infatti che: “Quanto al diritto di visita così dispone: -il padre potrà visitare e tenere con sé il piccolo (…) per tre giorni alla settimana e alla presenza della madre (…) Al raggiungimento del 4 anno di età del minore, dispone sin da ora che – il minore potrà incontrare il padre e permanere anche presso il domicilio paterno, due volte alla settimana, e fino alle h 20.00; - il padre potrà vedere e tenere con sé il minore per l’intero fine settimana ed a settimane alternate (etc.)”.
Dunque riassumendo, il padre del piccolo (il c.d. visitatore, come se fosse in una gita museale) di circa 1,2 anni, sino al compimento dell’età di 4 anni del figlio, non potrà accudirlo, crescerlo, educarlo, amarlo, condividerne la quotidianità in modo spontaneo e naturale, ossia in modo sano, poiché il collegio ha deciso che egli sarà un mero visitatore del figlio per 3 giorni alla settimana ma solo (si noti bene) “alla presenza della madre”. Fatto questo che qualunque studente di psicologia dell’età evolutiva ben potrebbe spiegare come ciò impedirà al minore di instaurare un rapporto spontaneo ed equilibrato col padre, poiché sempre sotto pressione e vigilanza del “materno”, con la cui madre svilupperà un evidente conflitto di alleanza. Deleterio per il rapporto col padre.
Addirittura “Al raggiungimento del 4 anno di età del minore” (ambito traguardo non si sa dettato da quale criterio scientifico: perché 4 e non 3 o 5? non ce lo spiegano i giudici) il “visitatore” (ergo, colui che sarà sempre di più l’alieno per il figlio, poiché dopo circa 3 anni di rapporto condizionato, non avrà certo instaurato un rapporto sano col padre) potrà divenire un visitatore meno passivo, potendo addirittura giungere a tenere il figlio presso di sé, anche nel fine settimana, e ciò in un arco temporale annuo che probabilmente sarà intorno al 20% del totale. Potremmo definirlo “il papà al 20%”.
Questo è il destino riservato al padre del minore, reo solo di aver dovuto interrompere la convivenza more uxorio. Dubito che tra qualche anno il legame col figlio possa dirsi essersi sviluppato in modo sano ed equilibrato. Spero però di poter essere smentito.
2. il criterio ascientifico della Maternal Preference.
Certo, gli sbagli vengono pure da lontano. Questo substrato culturale (secondo cui la mamma è al centro della scena ed il padre a margine) si ritrova pure e anche di recente in Cass., sez. I, 14 settembre 2016 n. 18087 (paradossalmente in un conflitto che ha visto fronteggiarsi proprio due magistrati) con il tributo al criterio della c.d. maternal preference, già messo su un piedistallo dal sottostante giudici di merito del gravame: “Nella specie infatti la Corte d’appello “ha privilegiato il collocamento dei due minori in tenera età presso la madre, in ciò realmente perseguendo il primario interesse morale e materiale dei bambini, pur doverosamente e contestualmente armonizzato coi fondamentali diritti individuali, esercitabili ed esercitati da ciascuno dei genitori. In tale prospettiva (…) è stato non solo plausibilmente valorizzato il criterio della c.d. Maternal preference (…) ma è stata anche esclusa legittimamente, argomentatamente e del pari comprensibilmente l'incapacità genitoriale materna”.
Una decisione talmente imbarazzante che poi vedrà immediatamente dopo il Tribunale di Milano, in persona dell’illuminato dott. Buffone, prenderne le distanze con eleganza, addirittura scientificamente dimostrando come la maternal preference sia appunto ascientifica e tale da non meritare alcuna considerazione: “né gli articoli 337-ter e ss. del codice civile, né la Carta Costituzionale assegnano rilevanza o utilità giuridica a quello che taluni invocano come “principio della maternal preference” (nella letteratura di settore: Maternal Preference in Child Custody Decisions); al contrario, come hanno messo bene in evidenza gli studi anche internazionali, il principio di piena bigenitorialità e quello di parità genitoriale hanno condotto all’abbandono del criterio della “maternal preference” a mezzo di «gender neutral child custody laws», ossia normative incentrate sul criterio della neutralità del genitore affidatario, potendo dunque essere sia il padre, sia la madre, in base al solo preminente interesse del minore, il genitore di prevalente collocamento non potendo essere il solo genere a determinare una preferenza per l’uno o l’altro ramo genitoriale; normative del genere sono univocamente anche quelle da ultimo introdotte in Italia dal Legislatore (in particolare, la legge 54 del 2006; ma anche la legge 219 del 2012 e il dlgs 154 del 2013). Peraltro, non è argomento valido quello ricavabile dalla recente sentenza della Cassazione n. 18087 del 14 settembre 2016: in quel caso, come si legge nella decisione di legittimità de qua, il criterio della c.d. Maternal preference non era stato “tempestivamente contestato” ed era divenuto, dunque, elemento passato in giudicato; comunque, la Suprema Corte ha fondato la sua decisione non certo sul solo criterio sopra indicato, ma su altri numerosi argomenti, specificamente indicati in parte motiva” (Trib. Milano, sez. IX, Pres. Amato, Est. Buffone, decr. 13-19 ottobre 2016).
Decisioni quelle fondate sul criterio della c.d. Maternal preference che di fatto certificano l’esistenza di un genitore di serie A e un genitore di serie B, con poi la conseguente indifferenza palesata delle corti di giustizia dinanzi alla deprivazione genitoriale per “alienazione genitoriale” o per “mobbing genitoriale” (si rinvia al riguardo a Mazzola, Il danno da deprivazione genitoriale, maggio 2018, Key ed.), mentre si presta grande attenzione alla sola “deprivazione per abbandono”, che puta caso investe solo la responsabilità dei padri (non risulta una sola pronuncia contro una madre). Deprivazione che investe appieno il rapporto genitore di serie B-minore.
3. l’idoneità del padre a fare il padre sin dalla nascita.  
L’incredibile tesi secondo cui nei primi anni di vita la presenza del padre nella vita del figlio sia inutile certo non nasce dall’onirico. La letteratura scientifica ha sempre evidenziato lo straordinario legame esistente nei primi anni di vita tra la mamma e il suo piccolo. E’ un rapporto simbiotico, la cui recisione spetterà poi proprio al ruolo del padre.
Nessuno nega la potenza (e anche la specialità) del rapporto tra madre e figlio, soprattutto nei primi anni. Ma il ruolo del padre è fondamentale sin dalla tenera età. Non sono supposizioni ma deduzioni scientifiche.
Le specificità materne e paterne sono da considerarsi imprescindibili per lo sviluppo del minore: i ruoli differenziati e la loro complementarietà aiutano e accompagnano il minore nella sua crescita personale e sociale (Paquette et al., 2013; Paquette e Dumont, 2013; Stevenson e Crnic, 2013; Dubeau et al., 2013; Mc Bride et al., 2013; Chen, 2013; Bigrase Crepaldi, 2013).
La letteratura dimostra che il danno legato all’assenza paterna (Popenoe, 1996) abbisogna di valutazioni relative alla porzione legata alle componenti specifiche connesse al genere e da quelle connesse al parentig individuale (Galatzer-Levyetal., 2009) e, tra i principali fattori di rischio per la perdita di contatto con il padre, vi è la tenera età del figlio al momento della separazione (Le Bourdais et al., 2002).
Altri studi hanno confermato come un’insufficiente disponibilità paterna precoce costituisca uno svantaggio dal punto di vista della riuscita scolastica e della maturazione cognitiva (Blanchare e Biller, 1971; Santrock, 1972; Frye Grover, 1982; Mc Bride et al.,2005; Bacro,2012).
Ed ancora, l’assenza del padre nella prima infanzia aumenta – soprattutto nelle femmine -il rischio di insorgenza della sintomatologia depressiva (Culpin et al., 2013).
Altri tribunali hanno così evidenziato quanto sia opportuna la presenza del padre sin dalla nascita del minore, checchè ne pensi il tribunale di Potenza.
Invero occorre tutelare la genitorialità paterna sin dall’inizio poiché le competenze di un genitore si accrescono solo con la pratica e il legame col figlio si alimenta solo vivendolo. Nell’ambito dell’affidamento condiviso non si può prescindere da una “cornice minima” di tempi di permanenza con ciascun genitore anche nel caso di minore dell’età di uno o due anni.
Nell’ambito di un procedimento per l’affidamento e il mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio, il Tribunale di Milano nel 2015, ricorda che “la genitorialità si apprende facendo i genitori” e dispone un affidamento condiviso con cospicui tempi di permanenza di una bimba di due anni di età da trascorrere con il padre. Nella specie pur concordando per un affidamento condiviso, la madre chiedeva di limitare la durata degli incontri padre-figlia a causa della tenera età della bambina.
Il decreto è molto chiaro e conferma il precedente orientamento dello stesso tribunale milanese: “Non può essere limitato il diritto di visita del padre nei termini che suggerirebbe la madre. In regime di affidamento condiviso, con la scelta in ordine ai tempi di permanenza dei figli presso l’uno e l’altro genitore, il giudice si limita a fissare la “cornice minima” dei tempi di permanenza. Tuttavia la cornice minima data dal giudice deve essere pienamente adeguata alle esigenze delle famiglia e all’interesse dei minori, poiché deve potersi consentire ai figli di trascorrere con il genitore non collocatario dei tempi adeguati e segnatamente dei fine settimana interi, e tempi infrasettimanali, garantendo una certa continuità di vita in questi periodi, nei limiti in cui ciò non interferisca con una normale organizzazione di vita domestica e consenta la conservazione dell’habitat principale dei minori presso il genitore domiciliatario (così: Corte App. Catania, Sez. Famiglia e Persona, decreto 16 ottobre 2013, Pres. Francola, est. Russo; conforme: Trib. Milano, sez. IX, 3 giugno 2014). Vi è invero una sensibile differenza tra regolare i tempi di permanenza e limitarli significativamente: e per adottare limitazioni al diritto e dovere dei genitori di intrattenere con i figli un rapporto continuativo, è necessario dimostrare che da ciò può derivare pregiudizio al minore. Il preminente interesse del minore, infatti, cui deve essere conformato il provvedimento del giudice, può considerarsi composto essenzialmente da due elementi: mantenere i legami con la famiglia, a meno che non sia dimostrato che tali legami siano particolarmente inadatti, e potersi sviluppare in un ambiente sano (CEDU: Neulinger c. Svizzera, 6.7.2010; CEDU: Sneersone e Kampanella c. Italia, 12.7.2011). Nel caso di specie, non si rintracciano, invero, elementi sufficienti per una restrizione del diritto di visita del padre. Peraltro, giova ricordare, come «la genitorialità si apprende facendo i genitori» e, dunque, solo esercitando il ruolo genitoriale una figura matura e affina le proprie competenze genitoriali; il fatto che, al cospetto di una bimba di due anni, un padre non sarebbe in grado di occuparsene, è una conclusionale fondata su un pregiudizio che confina alla diversità (e alla mancanza di uguaglianza) il rapporto che sussiste tra i genitori.”
(Trib. Milano, sez. IX, Pres. Dell’Arciprete, rel. Buffone, decr. 14 gennaio 2015)
Sicchè nell’affido condiviso non si può derogare ad una “cornice minima” dei tempi di permanenza con ciascun genitore, che dunque comprende del tempo infrasettimanale e il fine settimana, in modo da garantire una certa continuità di vita col genitore c.d. non collocatario (cfr. anche App. Catania, decr. 16 ottobre 2013; Trib. Milano 3 giugno 2014).
Regolare i tempi di permanenza non significa pertanto limitare la frequentazione con l’altro genitore sempre che ciò non sia pregiudizievole per il minore. In conclusione genitori non (solo) si nasce ma si diventa.
E’ dunque evidente come il collegio potentino sia incorso (adoperando le calzanti parole adoperate dal brillante dott. Buffone) nel “pregiudizio che confina alla diversità (e alla mancanza di uguaglianza) il rapporto che sussiste tra i genitori”.  
Infine una punta di amarezza. I difensori della mamma del piccolo sono particolarmente attivi nella parità di genere e nella tutela di alcuni diritti civili. Ma la parità di genere e la tutela dei diritti civili pretendono che entrambi i genitori siano eguali davanti alla legge e dunque davanti all’interesse del minore. Altrimenti si alimenta disuguaglianza, discriminazione e si demolisce proprio l’interesse del minore alla bigenitorialità.